再保险合同的性质探讨
宋云明 宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 , 张建梅 烟台大学法学院





再保险，是保险的保险，其核心是风险责任的分散与转移。我国保险法历经了1995年、2002年、2009年三次修订，但对再保险合同的性质始终没有明确的规定。再保险合同性质的争论法律界一直没有停止过，准确把握再保险合同的法律属性是研究再保险合同的前提。笔者从再保险合同的目的、标的及保护原被保险人的视角把再保险合同定位于责任保险合同，同时认为应当看到再保险合同与责任保险合同之间的差异，以对再保险合同性质有更深刻的认识。

一、再保险合同性质的理论争议

合伙合同说。有学者认为再保险合同为合伙合同。首先，该说认为再保险合同是基于原保险合同将其承担的巨大风险分散出去从而保障自身经营为目的而产生的。再保险合同的双方当事人对于原保险合同的标的具有利害与共的关系，这和合伙中的共收益、共赔偿相似。其次，基于原保险合同的约定，保险事故发生后，原被保险人可以直接向原保险人主张赔付保险金，这也和合伙中的债权人可以向合伙中的当事人主张债权相似。再次，在再保险合同中，当事人双方可以根据合同约定以比例再保险方式或非比例再保险方式，划定原保险人和再保险人各自所承担的责任，这也和合伙中根据双方出资的多少而承担与之相应的责任类似。

保险合同说。有些学者从再保险合同内容的角度进行观察时，得出再保险合同是保险合同的结论，但究竟为何种类型的保险合同还有以下不同观点：

1．保险合同等同说，即同种保险说、继承说。此说认为：再保险合同是基于原保险合同分散风险的目的而产生的，所以再保险合同双方当事人的权利义务与原保险合同密切相关，再保险合同的性质也应与原保险合同的性质相同。如陈继尧先生所说的：“如果原保险合同是财产保险合同则再保险合同为财产保险合同。原保险合同是人身保险合同则再保险合同是人身保险合同。因为其保险标的并未改变。”[1]在英国的一个判例中，法官霍夫曼认为再保险合同不是一个对原保险人潜在责任或赔偿的保险，它是再保险人和再保险被保险人之间一个独立的合同，该合同中的保险标的与原保险中的保险标的相同。[2]

2．财产损失保险合同说。该说认为，原保险人基于分散风险的需要而将自己所承担的责任向再保险人做进一步的分散，所以再保险合同的标的是原保险人所分担的损失。当合同约定的保险事故发生时，原保险人基于原保险合同即应向原被保险人履行合同义务。而再保险人就要填补原保险人所受到的财产损失，这和约定保险标的发生保险事故而受到损失，则由保险人承担赔偿责任的财产保险合同并无二致。

3．新型保险合同说。保险法将有关再保险的规定放在保险合同总则部分，所以有学者认为这是将再保险界定为一种不同于原保险的类型。“在再保险法律关系中，原保险人转嫁了风险，再保险人取得了再保险费，双方通过共命运等条款的约定，再保险人在其利害关系范围内与原保险人同命运，这种法律关系不同于原保险中的任何险种。”[3]基于这种观点，再保险合同应为独立于保险合同基本分类之外的一种特殊保险合同。但因为原保险合同与再保险合同的密切关系，所以再保险合同可适用原保险合同的相关规定。[4]

4．责任保险合同说。该说认为，再保险合同是以分担原保险人向原被保险人的赔偿责任而产生的，其标的是原保险人的赔偿或给付责任。再保险合同的保险事故不是原保险合同标的的毁损或灭失，而是原保险人对被保险人损失补偿或赔偿责任的发生，是保险合同约定的保险责任范围内的责任事故。[5]如梁宇贤先生所言：“再保险契约之法律性质惟以责任保险契约说为通说。盖再保险，系以原保险人，基于原保险契约所负责任为对象之保险，性质上属于责任保险之一种，有关再保险契约之事项，可适用责任保险之规定。”[6]

二、再保险合同性质争论的评析

合伙合同说。如前所述，尽管再保险合同在经济职能、危险分担、利益取得等方面与合伙合同有很多相似之处，但再保险合同不是合伙合同。根据我国民法通则和合伙企业法的规定，合伙的法律特征是当事人共同出资，共同经营，共同盈利、共担风险。而再保险合同只是原保险人将自己所承担的保险责任中的一部或全部转由再保险人承担的一种分散风险的方式，可以是临时的，也可以是较长期限内的。再保险合同的当事人之间没有共同出资，也没有共同经营的目的，更不能在相互之间承担无限连带责任，并没有形成严格的利益共同体，所以将再保险合同定位为合伙合同是不恰当的。

同种保险合同说。同种保险合同说看到了再保险合同源于原保险合同，两者关系密切的特征，却忽略了再保险合同与原保险合同的诸多不同之处。1．标的不同：再保险合同的标的是原保险人所承担的保险责任，意义在于原保险人因为支付了保险赔偿金受到损失，再保险人要填补此部分损失，而原保险合同的标的是财产及其有关利益，或者被保险人的人身或利益。尤其是人身保险合同以保险人承担风险的人身或者人格利益为标的，具体表现为被保险人的寿命或身体，不以填补损害为目的。2．保险利益不同：原保险合同的保险利益由积极的保险利益与消极的保险利益两部分组成，因为原保险人是为了避免其承保的标的因危险事故发生可能造成的损害而与再保险接受人订立再保险合同，所以再保险合同都是以消极的保险利益为成立基础。[7]3．保险事故不同：原保险合同承保的是特定意外事故发生时对原投保人所造成的损害或给付，而再保险合同以原保险人的赔偿或给付责任的发生为承保事故。笔者认为，这种观点仅看到再保险合同的从属性却看不到其独立性，并不足取。

财产损失保险合同说。如果把再保险合同定位于财产损失保险合同，则原保险人向再保险人请求赔付保险金的权利会受到原保险人实际向被保险人支付保险赔偿金的时间和数额的限制。如果原保险人因为清偿不能未向被保险人支付保险金，那么原保险人因此也没有实际损害发生，再保险人即没有义务向原保险人支付再保险金。这样既不利于保护原被保险人的利益，也没有起到再保险应有的分散原保险人承担风险、扩大承保能力的作用。[8]此说与国际上通行的有利于保护被保险人原则相悖离。

新型保险合同说。新型保险合同说看到了再保险合同与原保险合同内容的不同之处，但是能否将再保险合同做保险合同基本分类之外的另一种分类，是一个尚待探讨的问题。

笔者赞同以下观点：再保险合同以原保险人所承担的保险责任为保险标的，的确不同于人身保险的标的，但与财产保险的标的却是一致的。所以依照保险的基本分类，再保险应当属于财产保险的范畴。[9]

三、责任保险合同说的合理性及其理由

对以上再保险合同性质的不同学说进行分析之后，笔者认为，各种观点虽都有其合理之处，但是也都只是看到了再保险合同的一个方面，并没有对再保险合同的整体给予系统把握。笔者认为在对再保险合同性质的认识问题上，应将保护原被保险人的利益放在首位，同时也要兼顾保险人的利益，从而使各方的利益能够取得相对平衡。所以笔者倾向于将再保险合同性质定位于具有责任保险合同性质的合同。理由如下：

就再保险标的而言。再保险合同的标的即再保险合同的客体，是指原保险人与再保险人之间权利、义务所共同指向的对象。在原保险合同是财产保险合同的情况下，标的是可能造成损失或者损害的某种财产或者是保单持有人所投保的某种可能承担的责任。在原保险合同是人身保险合同的情况下，保险标的是被保险人的人身或其利益。而无论是财产保险还是人身保险，再保险人并非直接对原保险合同的保险标的的损失给予补偿，而是对原保险人所承担的损失赔偿责任给予补偿。这种补偿方式和责任保险相类似。

就再保险目的而言。再保险合同是基于原保险合同中原保险人欲将其所承担的责任分担出去而与再保险人签订再保险合同分散风险的一种方式，同时再保险的存在也增强了原保险人的偿付能力，加强了对原被保险人的保护。再保险是为了弥补原保险人因为对原被保险人的赔付所受的损失的一种保险。而责任保险同样是以原保险人对第三人所付的赔偿责任为标的，所以再保险合同可归类于责任保险合同。有的国家为避免实务上的麻烦，明确规定再保险合同具有责任保险合同的性质，可以适用责任保险的相应规范，[10]如韩国商法典的规定。[11]

对原被保险人的保护而言。关于再保险合同的两种解释（补偿性保险合同和责任保险合同），在合同本身没有明确相反规定的情况下，法院倾向于将保险合同解释为责任保险合同，而不是补偿性保险合同，因为将再保险合同解释为补偿性合同，则设置再保险制度保护原保险人在丧失清偿能力时对原被保险人加以保护的作用就形同虚设了。此时如果原保险人丧失清偿能力，进而没有能力偿付被保险人的索赔，那么，再保险人就没有义务偿付保险金了。所以，将再保险合同解释为责任保险合同有利于原被保险人，因为这种解释可以更有效地保护被保险人免遭不能清偿之苦。[12]再保险合同与责任保险合同的区别。

第一，给付时间不同。保险事故发生后，再保险接受人就应向原保险人给付保险金；而责任保险中保险金的给付必须在保险事故发生后，被保险人对第三人赔偿后，保险人才须向被保险人支付保险金。第二，给付条件不同。保险事故的发生是再保险人支付保险赔偿金的唯一条件，而不论发生原因及原被保险人是否有充分的损失补偿请求权；而在责任保险合同中，被保险人必须负有向第三人支付保险赔偿金的法定责任，且被保险人已向第三人支付的情况下，保险人才得向被保险人赔偿保险金。第三，被保险人不同。责任保险的被保险人往往是制造责任保险事故并依法应当对受害人承担法律责任的人，即被保险人为加害人；而在再保险中，被保险人为原保险人而非加害人，正如有学者所认为的：“衡量责任保险与非责任保险的一个重要标志就是责任保险的被保险人为依法应负赔偿责任之人（加害人），但并非灾害的直接发生对象（受害人）。”[13]




交通部


中华人民共和国海船船员值班规则
1997年10月20日，交通部

第一章 总 则
第一条 为加强海船船员值班管理，防止船员疲劳操作，保障海上人命与财产安全，保护海洋环境，根据《中华人民共和国海上交通安全法》和《中华人民共和国海洋环境保护法》等有关法律、法规的规定，以及国际海事组织1995年修正的《1978年海员培训、发证和值班标准国际公约》和国际电信联盟《无线电规则》的要求，制定本规则。
第二条 本规则适用于在100总吨及以上中国籍海船上服务的组成值班的船员，但在下列船上服务的船员除外：
（一）军用船舶；
（二）渔业船舶；
（三）非营业的游艇；
（四）构造简单的木质船。
第三条 中华人民共和国港务监督局是实施本规则的主管机关。
第四条 各船公司应保证指派到船上任职的每一个值班船员均能熟悉船上的有关设备和船舶特性以及本人职责，并能在紧急情况下有效地执行安全和防污染工作。
第五条 船长及全体船员应了解由于操作不当或意外事故对海洋环境造成污染的严重后果，并应遵照国际公约和我国有关防止船舶造成污染的法律、法规的要求，制定出本船防污染的具体措施，采取切实有效的手段，防止船舶对海洋环境造成污染。
第六条 为维护驾驶台的良好秩序和环境，保证航行安全。各船公司应编制《驾驶台规则》、《机舱值班规则》和《无线电报房规则》张贴在船舶各部门的易见之处，并要求全体船员遵守执行。

第二章 航次计划及值班安排第一节 航次计划
第七条 航次计划的一般要求：
（一）船长应根据航次任务及时通知各部门有关负责人做好各项开航准备工作。
（二）对预定的航次，船长和驾驶员应在研究有关资料后事先做好航次计划。
（三）大副、轮机长应在与船长协商后，预先确定并落实本航次所需各种燃物料、淡水以及备品的数量。
（四）船长应检查各种船舶证书和船员证件是否齐全、有无逾期，检查运输单证及港口文件是否齐全，保证船舶处于适航状态。
第八条 开航前，船长应充分并恰当地运用预定航线上所必需的、有效的以及最新改正的航海图书资料和其他航海出版物，保证计划好从出发港到下一停靠港的预定航线。
第九条 在考虑了所有有关信息而核实了航行计划后，开航前计划航线应清楚地标绘在有关海图上，并且在航行期间可供值班驾驶员随时使用。驾驶员在使用之前应认真核实每一个准备采取的航向。
第十条 制定航行计划应至少包括以下内容：
（一）航线的总里程和预计航行的总时间。
（二）预计航线上的气象情况和海况。
（三）各转向点的经纬度。
（四）各段航线的航程和预计到达各转向点的时间。
（五）复杂航段的航法以及对航线附近的危险物的避险手段。
（六）特殊航区的注意事项。
第十一条 如果在航行中决定改变计划航线的下一停靠港，或者因其他原因船舶需要大幅度地偏离计划航线，船长应及早计划好修正航线，并在海图上重新标示。第二节 值班安排
第十二条 参加值班的船员必须是符合主管机关规定的合格船员。每个值班船员都须明确自己的职责。
第十三条 船长必须确保值班的安排足以保证船舶安全。值班驾驶员在值班期间，特别在关系到避免碰撞和搁浅时，负责船舶的安全航行。
轮机长有责任与船长商量，确保轮机值班的安排足以保持安全值班。

第三章 航行值班应遵守的原则