保密及竞业限制法律适用操作指引

李迎春

一、用人单位与劳动者应当如何订立保密协议


商业秘密指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。 采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
《劳动法》第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
订立保密协议可以在劳动合同中直接约定保密条款，也可以与有关知识产权权利归属协议或竞业限制协议合订为一个合同，也可以单独签订保密协议。签订保密协议，应当遵循公平、合理的原则，保密协议的主要内容一般包括：保密的内容和范围、用人单位和劳动者双方的权利和义务、保密期限、侵犯商业秘密的赔偿责任等。保密协议可以在劳动者入职时签订，也可以在入职后协商签订。对拒不签订保密协议的劳动者，用人单位有权不予聘用。但是，保密协议不得违反法律、法规规定，协议条款所确定的双方权利义务不得显失公平。
【操作指引】 用人单位与劳动者订立保密协议时，如未同时订立竞业限制协议，不能约定违约金，虽可主张损害赔偿，但举证难度大，不易于操作。因此，为了保护用人单位的合法权益，在与劳动者订立保密协议时，建议同时订立竞业限制协议，这样可以在协议中约定违约金。

二、竞业限制协议


所谓竞业限制（也称竞业禁止、竞业避止），是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品。竞业限制是基于诚实信用原则而产生的劳动者的基本职业道德要求，也是世界各国在法律及实践中广泛采取的做法。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，一份完备的竞业限制协议一般应当包括如下内容：
（1）竞业限制的人员范围：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，并不适用于每个劳动者；
（2）竞业限制的地域范围：竞业限制协议限制了劳动者的就业权，因此不能任意扩大竞业限制的范围，原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限；
（3）竞业限制期限：根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限不得超过二年；
（4）竞业限制补偿：竞业限制限制了劳动者的劳动权利，由于受到协议的限制，劳动者的就业范围大幅缩小，甚至于失业，因此对劳动者进行补偿成为必要。法律没有规定补偿的具体标准，实践中可由用人单位与劳动者协商确定。
（5）违约责任：约定劳动者违反竞业限制协议应当承担的违约责任。法律没有对违约金的标准作出规定，可由用人单位与劳动者协商确定。
【操作指引】法律没有规定竞业限制补偿金的标准和劳动者违反竞业限制的违约金标准，可由合同双方进行约定，这也是劳动合同法中少见的赋予用人单位较高自由度的条款，用人单位可充分把握和利用，但应当遵循公平原则。另外法律也没有规定支付竞业限制补偿和履行竞业限制义务的先后顺序，竞业限制补偿金是月初支付还是月底支付，法律没有规定，这也可由双方约定。

三、竞业限制协议是否等同于保密协议


在实践中，用人单位与劳动者往往在一份协议中同时约定保守商业秘密和竞业限制义务，比如订立《保密及竞业限制协议》，常常导致人们一种模糊认识，认为保密协议和竞业限制协议没有什么区别，二者是一回事。实际上保密协议和竞业限制协议是两个不同的法律概念。保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。保密协议应当以书面形式签订，一般应具备以下主要条款： (1) 保密的内容和范围；(2) 保密协议双方的权利和义务；(3）保密协议的期限；(4）违约责任。在保密协议有效期限内，劳动者应严格遵守本企业保密制度，防止泄露企业技术秘密，不得向他人泄露企业技术秘密，非经用人单位书面同意，不得使用该商业秘密进行生产与经营活动，不得利用商业秘密进行新的研究和开发。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。
保密协议和竞业限制协议有如下区别：（1）保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的，无须承担竞业限制义务。（2）保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，侧重的不能“说”，竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，侧重的是不能“做”。（3）保密义务劳动者承担的义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权，而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业，劳动者的负担重很多。（4）保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短，最长不超过二年。
【典型案例】李某于2004年8月入职某公司任市场部经理，公司与李某签订了一份《保密和竞业限制协议》，协议约定李某应当保守公司商业秘密，且劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职，否则承担违约金20000元。公司员工手册对工资构成做了如下规定：工资包括基本工资、保密工资、加班工资、绩效工资、各项津贴和补贴。根据李某的工资表，李某的月工资为：基本工资1500元、保密工资500元、加班工资800元和绩效工资2000元。2005年7月份，李某与公司解除劳动合同，同月李某入职一家与某公司经营同类业务的公司，某公司申请劳动仲裁，认为公司每月支付了保密费500元，李某应当承担竞业限制义务，要求李某支付违约金20000元，并在二年内不得到有竞争关系的单位任职。
仲裁庭认为：某公司与李某在《保密和竞业限制协议》没有公司需支付竞业限制补偿金的约定，公司虽每月支付李某保密费500元，但该费用是保密费而非竞业限制补偿金，某公司未支付李某竞业限制期间的补偿金，双方的竞业限制协议不具有法律效力，裁决驳回申诉人的仲裁请求。
【律师评析】本案实际上要解决的问题就是保密协议是否等同于竞业限制协议？支付了保密工资是否等同于支付了竞业限制补偿金？从上述保密协议和竞业限制协议的问题释解看，二者显然为两个不同的法律概念，公司错误的把二者等同起来，从而导致其利益得不到法律保护。
【操作指引】 实践中用人单位在与劳动者签订保密及竞业限制协议时，需明确保密协议与竞业限制协议之间的联系和区别，用人单位应当严格按照法律的规定，在协议中约定具体的竞业限制补偿金，千万不要把保密费错误当成竞业限制补偿金。

四、竞业限制人员的范围


《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。这里的“高级管理人员”一般是指《公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
【操作指引】劳动合同法规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。因此，一个劳动者是否负有保密义务是双方是否签订竞业限制协议的条件，没有接触到用人单位商业秘密的普通劳动者，不必订立竞业限制协议，即使订立，也对劳动者没有约束力，用人单位反而须支付相应的竞业限制补偿金。

五、竞业限制补偿与违约金的标准问题


《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法没有规定用人单位按月给予劳动者经济补偿的标准，也未规定劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金的具体标准，而是交由用人单位与劳动者协商确定。既然劳资双方协商确定，由于劳资双方地位的不平等，实践中难免出现用人单位利用其优势地位订立不平等协议的情形。如果用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿一百元，劳动者违反竞业限制约定的，需向用人单位支付违约金五十万元，这种约定是否有效？笔者认为，从法条上看，该约定似乎不违反法律规定，毕竟是双方协商确定的结果，但是，该约定是否公平合理呢？《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。可见，该约定虽然形式上不违反法律规定，但实质上违反了劳动合同订立的公平原则，显失公平。
【操作指引】实践中用人单位需注意，在与劳动者协商确定补偿金和违约金数额时，应当遵循自愿、公平的原则，避免利用强势地位约定不合理的补偿及违约条款，损害劳动者的合法权益。但是，在司法实践中对是否公平的认定也是有一定难度的，到底多少的补偿金才对应多少的违约金？二者之间的平衡点在哪里？估计需由实施条例或司法解释来解决了。

六、“工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金”条款的效力


实践中很多用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，司法实践中对该约定是否有效也存在很大争议，对此类案件的裁判结果也不同。劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴，是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿，系员工离职后方产生的补偿费用，其属于补偿金性质，其与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同，工资及福利待遇中显然不能包含一个离职后方产生的费用，就如解除劳动合同的经济补偿金不能约定包含在工资中一样，竞业限制补偿金也不能包含在工资中。用人单位违反经济补偿支付的常规，约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金，其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务，从保护劳动者合法权益的角度出发，应当认定该约定无法律效力。《劳动合同法》对此进行了规制，明确了竞业限制补偿金是在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月支付。
广东省深圳市人民政府办公厅


深圳市人民政府办公厅关于印发《深圳市市级重点实验室研发中心资助计划操作规程》的通知

（2006年7月25日）

深府办〔2006〕130号

《深圳市市级重点实验室研发中心资助计划操作规程》已经市政府同意，现予印发，请遵照执行。







深圳市市级重点实验室研发中心资助计划操作规程



第一章 资助对象



第一条 为加强对科技计划项目和资金管理，根据市政府《关于印发深圳市科技研发资金管理暂行办法的通知》（深府〔2004〕205号）以及《关于印发深圳市科技计划项目管理暂行办法的通知》（深府〔2004〕195号）的有关规定，制定本操作规程。

第二条 申请资助的应具备以下条件：

（一）申请组建或续建的市级重点实验室；

（二）申请组建或续建的市级研发中心（工程中心类）。

第三条 对以上各类科技公共平台的资助，实行总额控制、自愿申报、专家评审、政府决策、社会公示的原则。



第二章 资助方式及范围



第四条 对重点实验室、市级研发中心的资助采取项目计划制，即：经批准组建或续建市级重点实验室、研发中心的，在项目合同书（计划任务书）中明确资助的金额，根据建设进展一次性或分数次无偿拨付，专款专用。

第五条 资助重点实验室、市级研发中心的使用范围和资助标准，执行各自管理办法的规定。

第三章 申请和审批程序



第六条 市级重点实验室、市级研发中心申请资助的，其依托单位须从http://shenbao.szsti.net下载并安装申报系统，通过系统填写《深圳市科技计划重点实验室项目申请书》或《深圳市科技计划企业研究开发中心（工程中心类）项目申请书》（以下简称《项目申请书》），并提交以下申请材料：

（一）依托单位代码证和法定代表人身份证；

（二）依托单位的税务登记证；

（三）依托单位上一年度的年度审计报告、财政决算报告以及由税务部门提供的单位上一年度的纳税证明；

（四）组建或续建重点实验室、市级研发中心的可行性研究报告。

第七条 市科技行政主管部门受理申请材料时应进行形式审查。形式审查合格的，应当发给受理回执。形式审查不合格的，应当向申请单位作出说明，告知申请材料的补充事项，并将申请材料退回企业。申请单位补充申请材料后，可以重新提交。

第八条 对于重点实验室、市级研发中心申请资助的，经形式审查合格后，市科技行政主管部门按本规程第四章的规定组织专家评审，并根据专家评审情况确定拟资助项目名单，经市财政主管部门复核后，由市科技行政主管部门向社会公示。公示期为10天。

第九条 公示期间，任何单位或个人有异议的，可以向市科技行政主管部门提出。

公示期满，无异议或者异议不成立的，市科技行政主管部门与财政主管部门行文下达项目资金计划。公示期间有异议的项目，经调查属实的，由市科技行政主管部门重新审定。

第十条 享受资助的单位应当与市科技行政主管部门签订项目合同书（计划任务书）。项目合同书（计划任务书）的内容应当包括资助金额、资助款的用途、知识产权和仪器设备的归属、绩效考评事项以及违约责任等。

新建项目的资助经费中80%的经费应用于购买仪器设备和软件。续建项目的资助经费中50%的经费应用于购买仪器设备和软件，50%的经费应主要用于外聘专家费用、论文费用、专利申请费用等。资助经费中用于购买的仪器设备和软件属于政府采购范围的，合同书（计划任务书）中应包括政府采购计划。

第十一条 享受资助的申请者凭项目合同书及相关拨款凭证到市财政主管部门申请拨付资金。市财政主管部门按下达的项目资金计划将资助款拨入申请者的监管帐户。

受资助单位收到资助款后，贷记“专项应付款”科目，借记相关科目。项目完成后，形成固定资产部分，结转到“资本公积——拨款转入”科目，未形成固定资产的其他开支，经项目验收或评估后进行核销，冲减相关费用。

第十二条 享受资助的单位使用资助款时，应按照《深圳市政府采购条例》规定，在政府采购中心申报采购。情况特殊不宜进行公开招标采购的，采购单位应向政府采购主管部门申请采用非公开招标方式进行采购。



第四章 评审规则



第十三条 重点实验室、市级研发中心的具体资助评审程序按相关的管理办法执行。具备招投标条件的应依法组织招投标。

第十四条 市科技专家委员会负责组织资助申请的专家评审工作。市科技专家委员会应当从咨询专家库中抽取5名及以上的科技、管理、财务专家组成评审委员会，其人数应为单数。并邀请纪检、监察等有关部门人员参加。评审专家必须对评审的项目或企业出具评审意见并签名。所有经专家评审的意见和签名必须交市科技行政主管部门留存。

第十五条 评审委员会的成员，与申请单位存在直接或间接利害关系的，应当主动申请回避。一旦发现不申请回避，取消其专家资格。

任何单位或个人发现评审专家与申请企业存在直接或间接利害关系的，可以向市科技行政主管部门申请该专家回避。

第十六条 市科技行政主管部门收到回避申请的，应当立即进行调查。对情况属实的，应当通知该专家进行回避，并由市科技专家委员会另行抽取评审专家。



第五章 监督检查



第十七条 对于违反财经纪律，虚报、冒领、截留、挪用、挤占专项资金经费的行为，由市财政主管部门责令改正，并按照国务院《财政违法行为处罚处分条例》规定的权限由市财政、审计、监察机关进行处理、处分或处罚。构成犯罪的，依法移交司法机关处理。

有本条第一款违法违规行为的单位，市科技行政主管部门3年内不受理其资助申请，并将其及相关责任人列入不诚信名单。

第十八条 参与评审、评估的咨询专家利用评审、评估的机会以权谋私或弄虚作假的，一经发现，取消其咨询专家资格；应追究责任的，按有关规定执行；构成犯罪的，依法移交司法机关处理。

第十九条 专项资金管理工作人员违反本规程有关规定，没有认真履行职责，在管理和监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由市财政和监察机关按照国务院《财政违法行为处罚处分条例》和深圳市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法规定的权限对责任人进行处罚、处分。构成犯罪的，依法移交司法机关处理。

第二十条 市科技行政主管部门应当对资助经费使用情况进行日常监管，定期地组织相关专家或社会中介机构对已获资助的重点实验室、市级研发中心进行绩效评估。市财政主管部门应当不定期组织社会中介机构对资金使用整体情况进行绩效检查评价。原出具专项审计报告的社会中介机构在绩效评估、检查评价时应当回避。

第二十一条 市级重点实验室、市级研发中心的绩效评估与项目验收同时进行。续建项目经费额度与前期的项目验收、绩效评估结果相互挂钩。



第六章 附 则



第二十二条 本规程自发布之日起施行。