您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

海南省征信和信用评估管理暂行规定

时间:2024-07-23 19:29:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9775
下载地址: 点击此处下载

海南省征信和信用评估管理暂行规定

海南省人民政府


海南省人民政府令文件


第 197 号



海南省征信和信用评估管理暂行规定



《海南省征信和信用评估管理暂行规定》已经2005年11月14日海南省人民政府第75次常务会议审议通过,现予公布,自2006年3月1日起施行。



                 省 长  卫留成



       二○○五年十二月七日







海南省征信和信用评估管理暂行规定





第一章 总 则



第一条 为了规范信用服务活动和信用信息管理,保障信用活动当事人的合法权益,营造社会信用环境,促进守信,惩戒失信,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本规定。

第二条 在本省范围内从事征信和信用评估活动,提供、披露和处理信用信息,以及进行相关的信用监督管理活动,适用本规定。

前款所称信用评估,是指向社会提供的信用评估服务。

第三条 省人民政府设立信用活动综合监督管理机构(以下简称省信用综合监管机构),负责对全省征信和信用评估活动进行监督管理。市、县、自治县人民政府确定的部门,负责对本行政区域内的征信和信用评估活动进行监督管理。

政府有关部门根据各自的职责,对有关信用服务活动进行监督管理。

第四条 从事征信和信用评估活动,应当遵循合法、客观、公正的原则。

第五条 采集、提供、披露企业、个人的信用信息,不得泄露国家秘密、商业秘密,应当尊重个人隐私,保证信息真实、准确。

第六条 公共信用信息应当依法公开,促进信用信息资源社会共享。

第七条 鼓励信用服务行业组织制定并推行行业规范,为会员提供业务指导和服务,实行行业自律。

第八条 行政机关应当采取措施,鼓励守信者,惩戒失信者。



第二章 征 信



第九条 设立海南省公共征信机构(以下简称公共征信机构),负责征集公共信用信息,建立涵盖个人、企业的全省公共信用信息基础数据库和公共信用信息系统,实现国家机关和有关组织信息互联和共享,并为社会提供信息查询服务。

第十条 本省行政机关、行使公共管理职能的组织以及有关国家机关在依法履行职责中产生的有关个人和企业信用的信息,应当依照有关规定提交公共征信机构,由其负责整理和维护。

公共信用信息提交、整理、维护和使用的具体办法,由省信用综合监管机构拟定,报省人民政府批准。

第十一条 公共征信机构依照本规定第九条、第十条规定征集、整理公共信用信息, 不适用本章第十二条、第十五条的规定。

公共征信机构向社会直接采集个人或者企业的信用信息,应当遵守本章的规定。

第十二条 征信机构经被征信个人的书面同意,可以采集下列个人信用信息:

(一)姓名、性别、出生日期、身份证号码、居住地址、学历、职业、工作单位等基本信息;

(二)收入、储蓄、纳税数额、房地产、有价证券、机动车等资产信息;

(三)个人与金融机构以及其他商业机构发生的信贷、赊购等商业交易信息;

(四)个人与公用事业服务机构发生的服务缴费信息;

(五)反映个人信用状况的其他信息。

第十三条 征信机构采集下列信用信息,不需取得被征信个人的同意:

(一)行政机关、司法机关在行使职权过程中形成的依法可以公开的个人公共记录信息;

(二)已经依法公开的个人信用信息。

第十四条 征信机构采集下列企业信用信息,不需征得被征信企业的同意:

(一)工商登记、税务登记、组织机构代码登记,获得的资质、资格认定和商标、产品认定等方面的基本信息;

(二)资产负债、损益和现金流量等经营财务信息;

(三)赊购、履约情况等商业交易信息;

(四)行政机关、司法机关等在行使职权中形成的依法可以公开的企业公共记录信息;

(五)反映企业信用状况的其他信息。

第十五条 征信机构采集下列企业信用信息,需征得被征信企业的书面同意:

(一)未依法公开的企业存贷、纳税信息;

(二)涉及企业商业秘密的信用信息;

(三)法律、法规规定应当征得企业同意方可采集的其他信用信息。

第十六条 法律、法规禁止采集的信用信息,征信机构不得采集。

第十七条 征信机构可以通过下列途径采集信用信息:

(一)向被征信的个人、企业(以下统称被征信人)直接采集;

(二)向掌握被征信人信用信息的单位、个人采集;

(三)从合法公开的信息中采集;

(四)通过法律、法规未禁止的其他途径采集。

提供信用信息的单位、个人(以下统称信息提供人)在提供应当征得被征信人同意方可采集的信用信息之前,应当查验征信机构是否取得被征信人的书面同意。

征信机构可以依照约定向信息提供人支付一定的费用或者报酬。

第十八条 征信机构不得以欺骗、窃取、贿赂、利诱、胁迫、侵入计算机网络等非法或者不正当方式和手段,采集被征信人的信用信息。

第十九条 征信机构应当将采集的信用信息及时、准确地录入信用信息数据库,保持信息的原始完整性,不得虚构或者篡改。

征信机构应当对信用信息数据库进行备份保管。

第二十条 征信机构制作信用报告,应当客观反映被征信人的信用信息,不得进行推断,并应符合行业规范。

第二十一条 征信机构提供信用服务的收费,除事业性收费外,实行政府指导价,具体标准由省价格行政管理部门会同省信用综合监管机构核定。

公共征信机构提供信用服务只能收取成本费用。

第二十二条 征信机构应当在当年第一季度,将上一年度业务开展情况和本年度业务调整情况,向省信用综合监管机构报告。



第三章 信用评估



第二十三条 信用评估机构应当符合下列条件:

(一)有与信用评估业务相适应的信用、财务、投资、档案等方面的专业管理和分析人员;

(二)有科学、规范和符合国际惯例的信用评估标准和程序;

(三)有严格的信息档案管理、安全防范制度和必要的设施。

第二十四条 信用评估机构应当依法办理工商登记,并在取得工商营业执照之日起30日内向省信用综合监管机构备案。

信用评估机构备案应当提供下列材料:

(一)工商营业执照(复印件);

(二)股权结构、组织结构说明;

(三)高级管理人员的信用状况证明和相关业务专业人员的基本情况;

(四)信用评估业务范围、评估标准、评估程序以及信息安全防范制度、措施情况;

(五)主要硬件设施情况。

前款备案内容发生重大变更时,应当自变更之日起30日内,将变更内容报省信用综合监管机构备案。

省信用综合监管机构应当依法向社会公布经备案的信用评估机构,并公开有关备案信息。

第二十五条 信用评估机构可以接受企业、个人的委托,对委托人的信用状况进行评估;也可以主动对特定评估对象的信用状况进行评估。

第二十六条 信用评估机构在进行评估时,应当对取得的被评估人信用信息进行核实,保证信息的真实性和合法性。

第二十七条 信用评估机构出具的信用评估报告应当客观、公正,不得做出虚假评估。

信用评估报告应当包括下列内容:

(一)被评估人的基本情况;

(二)评估所依据的主要信息;

(三)评估所依据的标准、方法;

(四)评估结论或者等级;

(五)其他需要载明的内容。

第二十八条 信用评估收费实行政府指导价,具体标准由省价格行政管理部门会同省信用综合监管机构核定。

第二十九条 信用评估机构应当在当年第一季度,将上一年度业务开展情况和本年度业务调整情况,向省信用综合监管机构报告。



第四章 信用信息管理、披露与异议处理



第三十条 征信机构、信用评估机构使用互联网采集、传输信用信息的,应当采取保密措施,保护数据安全。

征信机构、信用评估机构应当建立严格的管理制度,采取必要的技术措施,保证信用信息系统的运行安全。

征信机构、信用评估机构应当建立信用信息数据库内部运行和外部访问的监控制度,防范非法入侵。

第三十一条 征信机构可以向下列机构、个人提供信用查询服务:

(一)与被征信人存在信贷、赊购、缴费、债务、投资、租赁、担保、雇佣、保险等关系,为完成双方约定的事务需要了解、使用对方信用信息的机构或者个人;

(二)被征信人授权查询的机构或者个人;

(三)法律、法规、规章规定的其他机构或者个人。

国家机关依职权需要了解被征信人信用信息的,征信机构有义务提供查询。

第三十二条 未经被征信人和征信机构同意,信用报告使用者不得擅自向其他单位、个人披露信用报告内容。

第三十三条 信用评估机构接受委托做出的信用评估报告,可以依照委托协议的约定予以披露。未经委托人书面同意,信用评估机构不得擅自披露。

信用评估机构主动做出的信用评估报告,包含需经被评估人同意方可使用和披露的信用信息的,应当取得被评估人书面同意后方可披露;不包含需经被评估人同意方可使用和披露的信用信息的,信用评估机构可以自行决定有偿提供或者无偿发布。

前款规定的信用评估报告,应当向被评估人无偿提供1份。

第三十四条 征信机构、信用评估机构不得通过信用报告、信用评估报告或者其他形式,披露下列信用信息:

(一)涉及国家秘密的;

(二)涉及商业秘密、个人隐私且未经被征信人书面同意披露的;

(三)超过法定保存和披露期限的;

(四)法律、法规规定禁止披露的其它信息。

国家机关依法向征信机构、信用评估机构查询前款规定的信息,依照有关规定办理。

第三十五条 征信机构、信用评估机构可以长期保存和依法披露被征信人的信用信息,但除犯罪记录以外的其他不良信息,自不良信用行为或者事件终了之日起已超过5年的,应予清除,不得再披露或者使用。法律、法规另有规定的,依照其规定。

第三十六条 征信机构、信用评估机构对其保存和持续披露的信用信息,应当及时更新。

第三十七条 征信机构、信用评估机构应当对信用信息被使用的情况进行记录。

信用信息的使用记录应当包括信用信息被使用的时间、使用人等情况的完整记录。

信用信息使用记录保存时间不得少于2年。

第三十八条 被征信人、被评估人有权向征信机构、信用评估机构查询本人、本企业的信用信息及其来源、信用信息使用记录,征信机构、信用评估机构应当提供查询。

第三十九条 有下列情形之一的,被征信人、被评估人可以提出异议,要求更正:

(一)征信机构、信用评估机构保存、披露的信用信息不准确、不完整、不相关或者已经过时的;

(二)被征信人、被评估人认为信用报告、信用评估报告与事实不符的。

第四十条 征信机构、信用评估机构对处于异议处理期的披露信息应当予以标注。异议人提供充足证据的,征信机构、信用评估机构应当立即暂停披露有关的信用信息。

第四十一条 征信机构、信用评估机构应当自接到异议和更正申请之日起10日内,完成对异议信息的核实,并做出更正或者不予更正的书面答复,送交异议人。信用报告、信用评估报告已被更正的,应当同时附送更正后的文本。不予更正的,应当说明理由。

异议信息确实有误,但因技术原因暂时无法更正的,征信机构、信用评估机构应当对该异议信息作特殊标注,以有别于其他异议信息。

第四十二条 征信机构、信用评估机构在核实异议信息时需要信息提供人协助的,信息提供人应当予以协助。

信息提供人对有关异议信息不协助核实,征信机构、信用评估机构又无法自行核实的,不得再保存和披露该信息。

第四十三条 征信机构、信用评估机构不依照规定处理异议信息或者异议人对处理结果不满意的,可以向省信用综合监管机构投诉。

第四十四条 法律、法规、规章和省政府对查询和公开公共信用信息另有规定的,依照其规定。

征信机构, 、信用评估机构需要采集有关政府信息的,有关单位应当按照政府信息公开的有关规定,提供采集便利。



第五章 鼓励与惩戒



第四十五条 本省各级行政机关应当加强指导,提倡、鼓励和促进企业和其他组织在项目合作开发、商业投资、商务采购、经营决策等商务活动中使用信用报告、信用评估报告等信用产品,查验对方的信用状况。

第四十六条 本省各级行政机关、行使公共管理职能的组织,应当对下列企业、个人的信用状况进行严格审查,根据需要使用信用报告、信用评估报告,并优先安排或者选择信誉良好的企业、个人:

(一)申请参加政府组织的信贷、产品推介活动或者招商活动的;

(二)参加政府采购、政府投资项目等招标投标活动的;

(三)拟与本单位订立委托、服务合同的;

(四)拟与本单位进行其他合作的。

第四十七条 行政执法机构在实施监督检查时,对于没有失信和违法记录的企业,可以在法律、法规规定的权限范围内对其实行一定范围和期限的免检、免审;对于有多项失信和违法记录的企业,应当加强日常监督检查,列为检查或者抽查重点,并不得将其列入各类免检、免审范围。

第四十八条 有严重不良信用记录的个人或者有严重不良信用记录企业的负责人,自不良信用行为或者事件终了之日起5年内,不得聘任为本省国有企业、国有控股企业的负责人、董事等高层管理人员。

法律、法规、规章对有失信行为的企业及其法定代表人、主要负责人在登记注册、资质等级评定、任职资格等方面有限制性规定的,应当严格执行。

第四十九条 未经依法登记擅自从事征信、信用评估业务活动的,由工商行政管理部门依法处理。

信用评估机构未依照本规定进行备案的,由省信用综合监管机构处以5000元以上3万元以下的罚款。

第五十条 征信机构、信用评估机构有下列行为之一的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构责令改正,并处以1000元以上2万元以下的罚款,法律、法规对处罚另有规定的依照其规定:

(一)未经被征信人同意采集限制采集的信用信息的;

(二)虚构、篡改个人信用信息,或者擅自录入禁止录入的信息的;

(三)不按照公开的评估标准和程序进行评估,或者对取得的信用信息内容不进行核实而进行评估,造成评估结论失实的;

(四)违反规定提供和披露信用报告、信用评估报告,或者涉及个人隐私的其他信用信息的;

(五)未按规定向被征信人、被评估人提供查询服务的;

(六)未按规定处理异议信息的。

第五十一条 征信机构、信用评估机构有下列行为之一的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构责令改正,并处以5000元以上3万元以下的罚款,法律、法规对处罚另有规定的依照其规定;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)采集禁止采集的信用信息的;

(二)以欺骗、窃取、贿赂、利诱、胁迫、侵入计算机网络等非法或者不正当方式和手段采集信用信息的;

(三)违反规定披露涉及国家秘密、商业秘密的信用信息的;

(四)出具虚假的信用报告或者信用评估报告的;

(五)因疏于防范和管理造成信用信息数据库被非法入侵,致使信用信息泄露的。

第五十二条 征信机构、信用评估机构工作人员有下列行为之一的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构给予警告,可并处1000元以上1万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)虚构、篡改信用信息的;

(二)擅自披露知悉的信用信息的。

第五十三条 信用信息提供人故意向征信机构、信用评估机构提供虚假信用信息的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构处以1000元以上5000元以下的罚款。

第五十四条 被征信人、被评估人故意向征信机构、信用评估机构提供自身的虚假信用信息的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构处以3000元以上1万元以下的罚款。

第五十五条 信用信息使用人有下列情形之一的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构处以3000元以上1万元以下的罚款:

(一)提供虚假身份或者虚假信息使用目的的;

(二)违法使用、披露所获得的信用信息的。

第五十六条 行政机关工作人员虚构、篡改信用信息,或者擅自提供、披露知悉的信用信息的,依照有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十七条 信用活动当事人侵犯他人民事权利,给他人造成损害的,依法承担民事责任。



第六章 附 则



第五十八条 本规定实施前已依法登记设立的信用评估机构,应当在本规定实施之日起30日内,向省信用综合监管机构办理备案手续。

第五十九条 资信调查机构、信用管理咨询服务机构等专业信用信息服务机构,参照适用本规定关于信用评估机构的规定。

第六十条 本规定具体应用中的问题,由省信用综合监管机构负责解释。

第六十一条 本规定自2006年3月1日起施行。


关于暂不实行“五一”放长假制度后有关工作的紧急通知

全国假日旅游部际协调会议办公室


关于暂不实行“五一”放长假制度后有关工作的紧急通知


各省、自治区、直辖市假日旅游协调机构:

  为减少人员大范围流动,进一步做好非典型肺炎防治工作,国务院决定,今年“五一”按法定假日休假,暂不实行长假制度。据此,现将有关事宜通知如下:
  一、今年“五一”期间各地的旅游综合协调工作,按当地人民政府的统一部署和有关要求进行。参加当地假日旅游协调机构的旅游、公安、交通、卫生、建设等部门,要按照各自的工作职责,切实抓好旅游接待、社会治安、交通运输、公共卫生等各个环节上的“非典”预防控制和安全生产工作,确保各项旅游活动实现“健康、安全、秩序、质量四统一”。
  二、鉴于目前非典型肺炎在一些地区尚未得到有效控制,为了保证“五一”节期间海内外游客的健康与安全,各地旅游部门在贯彻国家旅游局4月21日下发的《关于调整4月下旬到5月底国内旅游工作部署、切实做好防止“非典”通过旅游活动扩散的紧急通知》中,要严格要求当地旅游经营单位不要组织旅游团队到中西部地区和农村旅游;各级假日旅游协调机构成员单位要按照分工,各负其责,在公共旅游场所、饭店、交通工具等方面,采取切实有效措施,防止非典型肺炎的传播和扩散,确保海内外旅游者平安愉快地度过“五一”假期。
  三、因今年“五一”是按法定假日休假的,所以暂停今年“五一”黄金周假日旅游信息统计预报和有关新闻报道工作,取消原定4月21日进行的假日旅游统计信息预报系统的模拟测试、4月23日至4月30日的旅游信息预报、5月1日至7日的假日旅游信息通报、5月8日的统计汇总。
  四、各级旅游局作为当地政府假日旅游协调机构的办事机构,要将此通知尽快报告当地政府,并通报各成员单位。当前和今后一个时期,各级旅游局要全力抓好贯彻落实国家旅游局、卫生部4月16日联合下发的《关于发布施行<旅游经营单位预防控制传染性非典型肺炎应急预案>的通知》和国家旅游局4月21日下发的《关于调整4月下旬到5月底国内旅游工作部署、切实做好防止“非典”通过旅游活动扩散的紧急通知》(旅发〔2003〕33号)的工作,把有关要求不折不扣地落实到本地区各级旅游局和各类旅游经营单位,为全国打赢非典型肺炎防治工作这场攻坚战作出积极贡献。
  特此通知。

                全国假日旅游部际协调会议办公室
                  二○○三年四月二十二日

法治、人治、还是法官之治?
——论“定罪”的自由裁量权及其在司法实践中的问题

谭千花 杨建国


[摘要]
  “罪由法定”和定罪的自由裁量权从本质上看,是对立统一的辨证关系。犯罪的复杂性和刑法规定的有限性,是法官具有定罪自由裁量权的客观基础;“徒法不能自行”和法官不能拒绝裁判,是法官具有定罪自由裁量权的根本原因。因此当被告人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域,或审判人员对相同的法律和司法解释存在不同的解读时,法官对被告人定罪与否有自由裁量的权力,但应当遵循无罪推定的基本原则。探讨法官定罪的自由裁量权,对社会主义法治建设具有重要的理论和实践意义。

Abstract
  In essence, the nature that “Crime is statutory” and the conviction discretion are in an opposite dialectical relationship. The complexity of crimes, as well as the limitations on regulations stipulated in the Criminal Law, becomes the objective base for the judge to exercise conviction discretion; and the fact that “Law cannot work on its own” and that the judge cannot escape verdict, is the fundamental reason for the judge having conviction discretion power. Therefore, when transgression of the defendant was in a vague position between crime and non-crime, or when the understanding varies among different judges towards the same law and judicial interpretations, the judge shall have the discretion power to decide whether the defendant in question is guilty, which shall conform to the principle that give the accused the benefit of the doubt. To probe into the conviction discretion possessed by the judge has its significance to the socialist nomocracy.

[关键词]   刑事审判   自由裁量权   定罪的自由裁量权

key words  criminal judgment  discretion   conviction discretion


  尽管我国《刑法》确立了“罪刑法定”原则,“两高”也为统一定罪的标准作了大量的解释,但因审判人员对法律和司法解释的不同解读,或因行为人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域而使审判人员的认识发生分歧,当罪与非罪成疑时,对被告人定罪与否完全取决于法官的意志,从而使定罪问题蒙上浓厚的主观色彩。由于这一现象与“罪刑法定”的刑法原则相悖,人们难免会问这是法治、人治、还是法官之治?有的甚至著文质疑“法官手中的自由裁量权到底有多大?”
  法官的权力究竟有多大,法官对被告人定罪与否有无“自由裁量”的权力?在我们构建法治社会的今天,的确是一个需要认真探讨的问题。

一、“罪由法定”的相对性,自由裁量权的必然性。

  罪刑法定包括“罪由法定”和“刑由法定”两个方面,其基本涵义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。因此定罪时要遵守“罪由法定”的原则,“量刑”时要遵守“刑由法定”的原则。在“刑由法定”的前提下,法官行使自由裁量权,对被告人作出是否处以刑罚以及处以何种刑罚的判决,虽然人们可能对个案裁判的合法性和合理性提出质疑,但不会否定法官自由裁量的权力。在“罪由法定”的原则下,法官对被告人有无定罪的自由裁量权,却因对“罪由法定”的认识和理解不同而产生分歧。刑事古典学派的代表人物贝卡里亚就认为,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”,“一切额外的东西都是擅权,而不是公正,是杜撰而不是权利”,因此法官只不过是 “法律的喉舌”(孟德斯鸠语)。由于罪刑擅断是公民权利和法治社会的大敌,因此刑事古典学派的观点在现代法治社会中仍有一席之地。人们普遍认为“法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权”,有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”,注1从而否定了法官定罪的自由裁量权。
  笔者认为,法官的自由裁量权是法官在法律规定的原则和范围内运用法律的权利,说到底,是法官的认识、判断、评价和决断最集中的反映。由于“法官不能拒绝裁判”,所以无论是在英美法系国家或是在大陆法系国家的法官,在“事实清楚,证据确实、充分”的情况下,都必须对被告人罪与非罪作出自己的抉择,其“自由裁量”的主观性是勿容置疑的。
  “罪由法定”有两层涵义,即法无明文规定不为罪,罪与非罪要从法律的规定。前者界定了罪的范围,后者确定了罪的构成。相应的,定罪也包括两个方面,第一是被告人的行为是否属于刑法规定的范围,第二是该行为是否刑法规定的犯罪行为。
  就定罪的第一层涵义而言,法官的自由裁量权是非常有限的。我国1979年颁布施行的刑法中规定了类推适用制度,类推显然超出了“法无明文规定不为罪”的范围,这就给法官在法无明文规定的情况下,对被告人定罪提供了法律依据。是否适用类推和类推何罪,法官有权自由裁量。但“类推”赋予法官的权利实在太大,“权力滥用”的风险太高,因此刑法作出了严格的限制,且规定必须报最高人民法院批准。1997年我国颁布施行修正后的刑法,规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,在法无明文规定的情况下,法官没有了对被告人定罪的自由裁量权。
  定罪的第二层涵义分两种情况,一种是刑法规定有清楚明确的标准,罪与非罪的界限非常清楚,不会因为法官不同而对 “罪与非罪”产生歧义。在这种情况下,法官定罪时的自由裁量权是非常有限的,从某种意义上讲就是“法律的喉舌”。如根据刑法第三百四十七条的规定,只要是走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当定罪处罚。法官对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为人定罪,就没有自由裁量的权力。另一种情况是刑法对个罪的规定比较原则,罪与非罪没有清晰绝对的界限,需要法官对法律进行解读或对是否“情节显著轻微、危害不大”作出自己的判定。在这种情况下,法官的主观认识和判断对认定被告人是否有罪,具有决定性的意义。如刑法分则中以情节是否严重认定犯罪与否的规定,当缺少明确具体的立法或司法解释时,法官对“情节是否严重”的认定,就属于法官自由裁量的权力。
  由于刑法是利用过去的经验,立足于现在而着眼于未来,因此无论多么高明的立法,在丰富而复杂且不断发展变化的社会面前,相对于犯罪而言都是滞后的。全世界没有一部,也不可能有这样一部完美无缺的刑事法典,可以把现在及将来的各种犯罪及犯罪形态包揽无遗,从而让法官纯粹只是“法律的喉舌”。我国的刑法也不例外,自产生之日起,法律漏洞和缺陷就如影随形,法官作为法律的执行者,其司法经验、知识水平和社会阅历,不可避免地在弥补刑法的缺陷和不足方面起着重要的作用。因此“罪由法定”天生就是一个畸形儿,在司法实践中必须有自由裁量权的扶助,就如约翰•格雷所言:“归根结蒂,立法机关所说的只是语言,而这些语言的真实意义是由法官来说的”。要排斥法官在定罪中的自由裁量权,事实上是不可能的。

二、“定罪”的自由裁量权在司法实践中存在的问题

  我国《刑事诉讼法》第十五条规定了六种不追究刑事责任的情形,其中第一种与我国《刑法》第十五条相呼应,即“情节显著轻微,危害不大的”,不认为是犯罪。这一规定既具有“刑由法定”的立法意义,也具有是否构成犯罪由法官裁判的司法意义。就其司法意义而言,认定被告人的行为是否“情节显著轻微,危害不大”,属于法官自由裁量的权力。这种自由裁量权在一些疑难案件的审判中,确实出现了一些值得商榷的问题。主要有以下几方面:

(一)立法冲突导致罪与非罪的界限混淆不清,给定罪造成困惑。
  刑法第三百五十九条第一款规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。根据1992年12月11日最高人民法院和最高人民检察院所作《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》(以下简称《解答》)第七条,所谓“情节严重”是指“引诱、容留、介绍他人卖淫”在“三人”或“三次”以上。由于“引诱、容留、介绍他人卖淫”在“三人”或“三次”以上就要处五年以上有期徒刑,所以在司法实践中,哪怕是只有“一人”或“一次”,都认定构成犯罪,而且比照上述规定的理刑范围,对被告人判处一年以上有期徒刑。
  但《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条规定,“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼,违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养,可以并处五千元以下罚款”。《解答》的法源即1991年9月4日的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条也明确规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫”“情节较轻的,依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”。可见“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为并不当然都构成犯罪。
由于立法的冲突,当“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为情节较轻时,对同一行为认定罪与非罪都有法律依据,这是令人非常困惑的。其造成的直接后果是起诉到法院的,均以犯罪论处;处以治安处罚的,也不是错误。行为人罪与非罪,取决于司法人员的自由裁量。

(二)立法缺陷使法律之间的规定缺乏有机的联系,导致定罪中出现分歧。
  被告人某甲与其妻因家庭纠纷矛盾激化,将其妻撵出家门。民警接报后前往处理,双方发生肢体冲突,民警皮肤被抓伤。某甲因此被处以行政拘留十五天。拘留期满后某甲回家与妻和好并外出打工。一月后警方以某甲的行为已构成妨害公务罪为由,撤消对某甲的治安行政处罚决定,并通过网上追逃将某甲抓获并刑拘,随后移送检察院向法院提起公诉。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第(七)项规定,“拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务,未使用暴力、威胁方法的”,“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”。《中华人民共和国刑法》第二百七十七条规定,“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。按照上述规定,“是否使用暴力”是确定被告人阻碍国家工作人员执行公务属一般违法行为还是犯罪的分界线。有的审判人员认为,被告人某甲在阻碍民警依法执行职务时使用了暴力,因此其行为构成妨害公务罪。但有的审判人员不同意这种观点,认为这不仅是对法律的机械理解,也是根本不能施行的。当执法对象对国家工作人员的执法行为持抵触情绪,特别是涉及征地拆迁等比较敏感的问题时,往往会伴有暴力或威胁行为。如果都以犯罪论处,既不符合刑法立法的基本精神,事实上也是办不到的。对执法对象的暴力或威胁行为应具体案件具体分析,“情节显著轻微,危害不大的,不构成犯罪”。被告人某甲与其妻只是家庭纠纷,民警处理时虽然皮肤有抓伤,并无大碍,公安机关处以治安拘留并无不当。被告人与妻子和好外出打工后,公安机关又以妨害公务罪通过网上追逃将其抓获并移送起诉,其法律效果和社会效果都是令人遗憾的。之所以出现上述分歧,是由于《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第(七)项关于“未使用暴力、威胁方法的”的规定过于绝对,如果将之改为“使用暴力、威胁方法情节显著轻微,危害不大的”,从而与刑法和刑事诉讼法相关规定相互衔接,这个案件也许就不会发生了。

(三)对相关法律和司法解释的不同理解,导致定罪中出现分歧。
  例如被告人左某某盗窃案。左某某伙同他人于2005年6月6日和同月7日,两次盗窃十字扣件共计150个,价值人民币540元。因不到1000元,在重庆市不属盗窃数额较大,不构成犯罪,公安机关遂对其治安拘留15日并处罚完毕。此后查明左某某于2005年5月下旬的一天,还伙同他人在一建筑工地盗走了价值人民币972元的三相交流电焊机一台。公安机关根据《行政处罚法》第二十八条 “违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金”的规定,认为左某某的行为已构成犯罪,遂撤销处罚决定,移送公诉机关提起公诉。有的审判人员同意公安机关和检察机关的意见,但有的审判人员认为,最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条第十一项规定,“对于多次盗窃构成犯罪,依法应当追诉的,应累计其盗窃数额,论罪处罚。对已经处理过的盗窃行为,即使原处罚偏轻,也不能重新计算其盗窃数额,重复处罚”,因此对左某某伙同他人盗窃扣件150个的违法行为,不应再追究刑事责任。左某某伙同他人盗窃的电焊机价值未达到1000元的立案标准,其行为不构成犯罪。

(四)被告人的违法行为处于罪与非罪的模糊区域,需要由审判人员分析认定的案件,主要是刑法分则中以情节是否严重定罪,且缺乏具体定罪标准的的案件。如刑法第二百四十三条对诬告陷害罪的规定,第二百四十六条对侮辱罪的规定,都是以情节严重作为构成犯罪的条件,但何谓“情节严重”并无相关的司法解释,事实上面对“诬告陷害”和“侮辱”罪情节的复杂性,恐怕也不可能作出一一对应的司法解释,因此只能由法官根据案情“自由裁量”。

三、自由裁量权的原则和限制
 
  人们对法官的自由裁量权提出怀疑是确有道理的,因为任何权利都具有扩张和滥用的本能,正如孟德斯鸠所说,“任何有权力的人使用权力都要到达边界时才停止,没有边界的权力是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷”。“定罪”的自由裁量权与罪刑擅断、司法专横之间只有一步之遥,如果我们不为它设定一个“边界”,就不可避免地会产生法官或其他司法人员滥用自由裁量权,上下其手、出入人罪的现象,甚至给权力寻租创造条件,使自由裁量权成为司法腐败的工具。
  我们的立法者们对此有着清醒的认识,这不仅体现在新刑法对类推适用规定的废弃,而且体现在新刑法颁布实施以来,立法机关和司法机关对刑法条款不断作出的解释,对罪与非罪界限模糊的加以细化,使之明确具体。如对盗窃罪中的数额较大的具体金额的确定及调整;对如何认定引诱、容留、介绍他人卖淫罪情节严重,制定出具体标准和范围;非法购买和运输赃物罪的犯罪对象为汽车时,对如何认定被告人是否明知设定具体条件。这些司法解释有效地限制了法官定罪的自由裁量权,给定罪的统一创造了必要的条件。