查处“虚假宣传”法律适用研讨—— 查处“虚假宣传”该用何法

田凯


　　“虚假宣传” 在《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《电信条例》等多部法律法规中均有涉及，但因其处罚部门不同、处罚标准各异，导致在实务操作中见仁见智，用什么“法”的都有。那么在何种情况下，适用何法，才是“适用法律正确”？

一、“虚假宣传”的界定

　　按着我国《反不正当竞争法》的规定，“虚假宣传”是11种不正当竞争行为之一，通常也称为“引人误解的虚假宣传”，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或者引人误解的宣传。分为两类：一类是虚假宣传，一类是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符。如将非获奖产品宣传为获奖产品。引人误解的宣传是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品或服务的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的宣传。如某家具店的广告称“本店销售意大利聚酯漆家具”，消费者一般理解为销售的是意大利家具，而实际上是使用了意大利聚酯漆的家具。虚假宣传的判断标准是以客观事实为认定标准，其宣传内容必定是假的、不实的。而引人误解的宣传是以消费者、用户的主观判断为标准，即使宣传的内容是真实的，但却产生了引人误解后果，仍然是违法的。《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

　　以上概念包含了虚假宣传的形式、虚假宣传的内容、虚假宣传的法律特征、虚假宣传认定的条件、虚假宣传应承担的法律责任。

　　最高人民法院2007年1月17日公布了“关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释”，首次明确了虚假宣传这种不正当竞争行为的内涵。该司法解释规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。该司法解释对引人误解的虚假宣传有三条：经营者对产品做片面的宣传或者对比；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，均可认定为虚假宣传。

二、虚假宣传与虚假广告的区分

1、虚假宣传。
　　我国《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告”。从法律规定看，这种行为的具体表现形式分为：经营者利用广告进行虚假宣传和经营者利用其他方法进行虚假宣传。

　　“广告”的含义有多种，我国1994年公布的《广告法》中所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。
“其它方法”是指广告以外的方法，其他方法有哪些，竞争法中未作明确规定，其他法律法规所称其他方法包括下列行为：1、雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；2、现场虚假的演示和说明；3、张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料；4、在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；5、通过大众传播媒介作虚假的宣传报道。

2、虚假广告。
　　虚假广告行为是指经营者采取广告的宣传方法对商品或者服务作引人误解的虚假宣传。广告的特点主要是利用了宣传媒介，既包括大众传播媒介，如报纸、电视、杂志、广播等，也包括委托他人代办的媒介，如广告牌、霓虹灯、票证、宣传册等等。
　　虚假广告的判断标准，应根据接受广告的人的理解，而不是根据广告制作者或发布者的理解，一般消费者在购买商品或接受服务时，缺乏仔细分析广告内容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础，故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。一般购买人又为什么样的人，不同的人，因其所受教育程度不同、职业不同、社会经验不同等，对同一项事物的理解不可能完全相同，只要会使消费者中的少部分人产生误解，就应当判定其广告为虚假广告。
3、二者关系。
　　虚假宣传行为涵盖了包括广告行为在内的所有的宣传行为。也就是说，虚假宣传行为不只是广告，也包括其他形式，如商品信息发布会、展销会、散发产品说明书等广告形式和商品包装、标签以外的宣传形式。
　　另外，还有 “虚假表示”问题。《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的虚假表示行为，是指在商品及其包装上对商品标识作虚假标注。“虚假标注”问题。虚假标注是《产品质量法》中的一个概念。是指对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。“虚假表示”、 “虚假标注”，其外延小于虚假广告，更小于虚假宣传。

三、虚假宣传的法律适用

　　先看个案例：2005年11月16日，创业公司在某报上发布的食品广告中使用了未经广告审查机关批准的广告用语，广告费1400 元。某市工商局立案调查，以创业公司发布的广告作引人误解的虚假宣传为由，根据我国《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，对创业公司作出责令停止违法行为、罚款20万元的行政处罚。该公司不服，诉至法院。
　　本案争议焦点是，对广告虚假宣传行为的处罚，应当适用反不正当竞争法还是广告法。《广告法》第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的……并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”一种观点认为，前者制定时间晚于后者，应适用前者处罚；另一种观点认为，两者系法条竞合，行政机关有选择适用的权力，适用后者处罚并无不当。
　　法院经审理认为，应适用《广告法》。理由如下：《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量……等作引人误解的虚假宣传。”该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定。该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时，《广告法》第二十一条规定：“广告主、 广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定。而该法第三十七条中的“本法规定” 显然包括了广告法第二十一条的规定。也就是说，《广告法》对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则，但处罚的标准却与《反不正当竞争法》不一致。从性质上看，这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定，分别属于各自调整范围内的特别规定，难以“特别规定优于一般规定” 来选择适用。同时，由于这两部法律调整的范围不同，也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。
　　相对于1993年的《反不正当竞争法》来讲，1995年的《广告法》属新法。立法者在制定广告法时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度。《广告法》第四十九条规定：“本法自1995年2月1日起施行，本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”可见，《广告法》立法时已作出凡与《广告法》规定不一致的均以广告法内容为准的强制性规定。而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于《广告法》本身适用的特别规定，具有优先于其他任何旧法规定适用的效力；同时，对该条中的“法律”应理解为所有涉及广告内容的法律条款，而非广告单行法律。否则，这一条款就没有任何意义。因为《广告法》施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。 因此，在《反不正当竞争法》和《广告法》对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下，应适用《广告法》。
　　笔者认为，适用《广告法》还有另外两个理由。其一，虚假宣传无论是通过虚假广告还是通过虚假标注等方式来实现，在性质上都是一样的，都属于不正当竞争行为。对其加以区分，是由于立法造成的。因为不同的法律，其调整范围不一样，立法的角度不一样。《反不正当竞争法》对所有的经营行为予以调整，其范围最宽，被称为经济宪法。根据《立法法》的规定，特别法有规定的，应适用特别规定。其二，根据《行政处罚法》第四条“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。”（“过罚相当”原则）对虚假宣传行为如果按《反不正当竞争法》，至少要处以1万元的罚款，显然有些离谱，甚至荒谬。比如，有人通过虚假宣传售出了几箱酒，货值也不过三百五百元，处以1万元以上的罚款，公正吗？另外，国家工商总局的有关解释，可以作为佐证。《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字[2005]第173号）规定“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”

四、法律适用的特殊情形

　　通过以上分析，查处“虚假宣传”应该适用何法，已有明确结论，但是，也有例外。
（一）行政处罚的转致适用
1、《反法》第21条第1款对法律适用的选择问题做出了明确规定，即“经营者假冒他人的注册商标，……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚。……。”
2、《反法》第21条第1款，“经营者……擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照……《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。……”
3、《消法》第50条规定：“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行……”
（二）转致适用的限制
1、转致适用《质量法》的局限性。转致适用《质量法》是有局限性的，因为《反法》中的商品包括服务，而且商品不但包括经过加工、制作用于销售的产品，而且还包括未经加工的商品（如初级农产品）和不动产，而《质量法》中的产品仅指经过加工、制作用于销售的产品。当经营者对“产品”之外的“商品”作《反法》第5条第4项的虚假表示时，如对商品房、农副产品以及营利性服务的质量作虚假表示的，就无法根据《质量法》予以处罚。
2、转致适用《消法》第50条的规定问题。从现行法律规定来看，克服转致适用《质量法》的局限性的一个较好的选择，是转致适用《消法》第50条的规定。《消法》第50条的规定：“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，仿照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：(一)生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的；(二)在商品掺杂、掺假，以假充真，以次充了，或者以不合格商品冒充合格商品的；(三)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；(四)伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的；(五)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的；(六)对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的；(七)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；(八)侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的；(九)法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。”该规定显然对《质量法》等法律法规调整范围之外的有关行为设定了补充性行政处罚。不能使用《质量法》的虚假表示行为，完全可以由工商部门依据《消法》第50条所设定的处罚进行处罚。因为《消法》中的“商品与服务”与《反法》中的“商品与服务”完全一致。

五、管辖权的划分
广西壮族自治区来宾市人民政府


来宾市人民政府关于印发来宾市暂住人口房屋出租管理规定的通知



来政发〔2006〕67号

　　各县（市、区）人民政府，来华投资区管委会，市直各委、办、局、处：
　　现将《来宾市暂住人口房屋出租管理规定》印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。
关于暂住人口房屋出租管理有关规定以此文为准，《来宾市人民政府办公室关于加强城区暂住人口和房屋出租管理有关问题的通知》（来政办发［2005］83号）同时废止。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　来宾市人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇六年九月二十八日

来宾市暂住人口房屋出租管理暂行规定

　　第一条 为加强暂住人口户政管理，保护暂住人的合法权益，维护社会治安秩序，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《暂住证申领办法》、《租赁房屋治安管理规定》等有关法律法规，结合本市实际情况，制定本规定。
　　本规定适用于离开常住户口所在地的市、县、乡、镇，在本市行政区域内从事务工经商的人员及其随住人员和本区域内单位和个人出租房屋主。
　　第二条 凡在本市行政区域内的暂住人和留宿、房屋租赁、雇用暂住人的单位或者个人，均应遵守本规定。
　　第三条 市公安局是本市暂住人口户政管理的主管机关，各公安派出所负责具体实施。有关部门和人员应协助公安机关做好暂住人口管理工作。
　　第四条 暂住人应当于到达暂住地３日内依照本规定申报暂住登记。
　　已满１６周岁，从事务工、经商活动的或者暂住期在３个月以上非务工、经商的暂住人，在申报暂住登记时，应当依照本规定申领《暂住证》。
　　暂住人在来宾辖区居住时间自申报暂住登记之日起计算。
　　第五条 申领《暂住证》，应当符合下列条件：
　　（一）持有《居民身份证》；
　　（二）无居民身份证须持有常住户口地公安机关或者乡（镇）人民政府签发的身份证明；
　　（三）有合法的住所；
　　（四）有正当的生活来源。
　　第六条 申领《暂住证》，应当遵守下列规定：
　　（一）暂住在居民户的，由留宿人带领暂住人，到暂住地公安派出所办理；
　　（二）暂住在单位的，由单位主管人员将暂住人基本情况登记造册，到暂住地公安派出所申报办理；
　　（三）暂住在出租房屋的，由出租人携带租赁合同和租赁房屋人员登记簿，带领暂住人到暂住地公安派出所办理登记手续；
　　（四）暂住在出借房屋的，由出借人持房屋使用证明，带领暂住人到暂住地公安派出所办理；
　　（五）暂住在建筑工地临时住所的，由建设单位主管人员将暂住人基本情况登记造册，到暂住地公安派出所申报办理；
　　（六）劳教人员或正在服刑的罪犯，因保外就医、放假等原因暂住的，由暂住人到暂住地公安派出所办理；
　　（七）暂住在宾馆（旅店）的，已经住宿登记，不再申报暂住登记，但有本规定第四条第二款情形的，应申办《暂住证》，由暂住人到暂住地公安派出所办理。
　　第七条 《暂住证》为一人一证，有效期最长为１年。有效期或暂住期满需要继续暂住的，应当在期满７日前换领或办理延期手续。
　　第八条 《暂住证》丢失或者暂住登记项目需要变更的，应当补领或办理变更手续。
　　第九条 暂住人必须遵守下列规定：
　　（一）遵守法律、法规、规章及有关规定；
　　（二）按照本规定申领《暂住证》；
　　（三）公安机关查验《暂住证》时，应当主动出示，不得拒绝；
　　（四）不得使用无效的《暂住证》；
　　（五）《暂住证》应当随身携带。
　　第十条 暂住人的人身权、财产权及其他合法权益受法律保护。除公安机关可以依法扣押《暂住证》外，任何单位或个人不得伪造、变造、买卖、扣押《暂住证》。
　　第十一条 留宿、雇用暂住人的单位或个人，应当配合公安机关做好暂住人口户政管理工作；督促暂住人申报暂住登记，申领、换领或补领《暂住证》，办理注销或变更手续。
　　第十二条 雇用暂住人的单位或个人，对雇用的暂住人应向务工地公安机关备案，并接受公安机关查验。
　　第十三条 禁止任何单位或个人留宿未按规定申报暂住登记或未按规定申领《暂住证》的暂住人。
　　禁止任何单位或个人雇用无《暂住证》的暂住人。
　　第十四条 对不按规定申领、变更或注销暂住登记，经公安机关通知拒不改正的，对直接责任人或暂住人处警告或50元以下罚款。
　　第十五条 对伪造、变造、转借、转让、买卖、骗取、冒领《暂住证》的，公安机关可以收缴《暂住证》，并对直接责任人或暂住人处警告或者500元以下罚款，没收非法所得并处非法所得一至三倍的罚款。
　　第十六条 暂住人、雇用暂住人的单位或个人拒绝接受公安机关查验的，由公安机关对法定代表人或直接责任人处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款。
　　第十七条 雇用无暂住证人员或者扣押暂住证和其他身份证件的,对法定代表人或者直接责任人处以1000元以下罚款或者警告。
　　第十八条 暂住人从事非法活动，除依照法律、法规或本规定处罚外，公安机关视情节轻重，可以注销其暂住户口登记或吊销其《暂住证》，责令其返回常住户口地。
　　第十九条 依法加强对出租屋的管理，对房主违反出租屋管理规定的行为，按照下列规定严肃查处：
　　（一）出租人未向公安机关办理登记手续或者未签订治安责任保证书出租房屋的，责令限期补办手续并没收非法所得，情节严重的可以并处月租金五倍以下的罚款；
　　（二）出租人将房屋出租给无合法有效证件的人居住的,或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的，处200元以上500元以下罚款。
　　（三）出租人不履行治安责任，明知承租人利用所租房屋进行犯罪活动不向公安机关报告的，处200元以上500元以下罚款；情节严重的，处5日以下拘留，可以并处500元以下罚款。发生案件、治安灾害事故的，责令停止出租，可以并处月租金十倍以下的罚款；
　　（四）承租人将承租房屋转租、转借他人未按规定报告公安机关的，处以警告，没收非法所得；
　　（五）承租人利用出租房屋非法生产、储存、经营易燃、易爆、有毒等危险物品的，没收物品，处月租金十倍以下罚款。
　　（六）明知是赃物而窝藏的，由公安部门处处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　（七）违反消防安全规定，占用防火间距的，或者搭棚、盖房、挖沟、砌墙堵塞消防车通道的，由公安部门处10日以下拘留、100元以下罚款或者警告，还应当责令其限期恢复原状或者赔偿损失；对逾期不恢复原状的，应当强制拆除或者清除，所需费用由违法行为人承担。
　　（八）出租房屋有重大火灾隐患，经公安部门通知不加改正的，由公安部门处警告或者罚款。
　　（九）介绍或者容留卖淫的，由公安部门处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节轻微的，处5日以下拘留或者500元以下罚款，或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　（十）为他人进行赌博活动提供出租房屋的，由公安部门处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　(十一）明知是有犯罪行为的人而为其提供出租房屋，帮助其逃避或者为其作假证明的，依法追究刑事责任。
　　第二十条　本规定自发布之日起施行。