关于印发《赤峰市城镇国有土地开发利用管理办法》和《赤峰市城镇国有土地使用权招标拍卖管理办法》的通知
内蒙古自治区赤峰市人民政府
赤政发[2000]024号
赤峰市人民政府关于印发《赤峰市城镇国有土地开发利用管理办法》和《赤峰市城镇国有土地使用权招标拍卖管理办法》的通知
各旗县区人民政府，市直各委办局、企事业单位：
《赤峰市城镇国有土地开发利用管理办法》和《赤峰市城镇国有土地使用权招标拍卖管理办法》已经市政府常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
赤峰市人民政府
二○○○年三月六日
赤峰市城镇国有土地开发利用管理办法
第一条 为了加强土地资产管理，防止土地资产流失，合理利用土地，为市政建设筹措资金，落实廉政措施，杜绝不正之风和腐败现象，创造一个公平、透明的开放环境，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 国有土地的开发利用遵循内涵挖潜、集约用地、保护耕地的原则，做到供给引导需求，布局结构合理，管理用地有序。
第三条 在本市辖区内的中直、区直、市直单位和部队、铁路、民航等用地及市城市规划区内各项用地一律由市土地管理局统一管理；在市城市规划区外，市直以下单位用地，由旗县区土地管理局统一管理。
第四条 城市市区所有建设项目用地，凡涉及改变原批准用途和转让土地使用权的，须经市土地管理局审查，报市政府批准后，方可施工建设。对未经批准，乱占滥用，非法转让，擅自改变建设用途的，无偿收回国有土地使用权，并依法严肃处理。
第五条 城市市区土地属于国家所有，其开发利用由市政府按土地利用总体规划、城市规划统筹安排。市政府统一管理土地交易市场，任何单位和个人不得私下交易。
第六条 任何单位和个人进行开发建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。涉及农用地转为建设用地的，应当按有关规定办理农用地转用审批手续。
第七条 新增建设用地除法律规定实行行政划拨的以外，均以出让等有偿方式供应土地。对一级路段两侧60米以内，二级路段两侧50米以内的土地，必须采取招标、拍卖的方式出让，土地招标、拍卖按《赤峰市城镇国有土地使用权招标拍卖管理办法》有关规定执行。
第八条 原划拨用地未改变用途或权属的，根据不同用途，实行有偿使用。行政、财政拨款的事业单位划拨用地除外。
第九条 对原划拨的国有土地，用作经营性用地或改变为经营性用途的(包括所有从事经营性活动的地下建筑)，实行有偿使用。
第十条 原划拨土地使用权发生转让、出租、抵押的，必须补办出让手续，按规定补交出让金或年地租。
第十一条 在原划拨土地范围内进行翻建、插建、扩建、改建的，必须办理有关审批手续。
第十二条 在市城市规划区内开发建设用地，必须符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划。市政府根据需要使用土地的，经有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。
第十三条 以协议方式出让国有土地使用权的，土地出让金按市政府公布的《赤峰市中心城区土地出让金标准》执行，各项行政事业性收费按《赤峰市城镇国有土地招标拍卖管理办法》第十六条的规定执行。
第十四条 土地使用者应按出让合同规定的用途使用和经营土地，不得擅自改变土地用途。需改变土地用途的，必须依照有关规定重新签订出让合同，按新的用途调整出让金，办理变更登记手续。
第十五条 在一级地段道路两侧60米以内，不得从事经济适用房建设项目。新增建设用地，均按商业用地办理出让手续。
第十六条 市政府从土地出让金中提取一定比例作为土地市场调控资金，建立财政专户，专项用于拆迁补偿安置、土地开发和政府行使土地优先购买权等，为收回土地提供保障。
第十七条 开发者受让土地后，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的闲置费，满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。但因不可抗力造成动工开发迟延的除外。
第十八条 以使用权为资产抵债(贷)的国有土地，新的土地使用者要按规划限期使用土地，超限期仍未利用的，按闲置土地的有关规定处理。
第十九条 在市政府已经确定的旧城改造区域内，任何单位和个人不得再行扩建和新建。
第二十条 本办法由市土地管理局负责解释。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。
赤峰市城镇国有土地
使用权招标拍卖管理办法
第一条 为规范我市城镇国有土地使用权招标、拍卖行为，建立公开、公平、公正的地产市场秩序，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市范围内从事城镇国有土地使用权招标、拍卖活动，适用本办法。
第三条 本市市区规划区、旗县政府所在镇规划区、建制镇规划区及独立工矿区范围内新增的商业、旅游、娱乐和除经济适用住房之外的商品住宅等经营性用地，必须招标、拍卖出让国有土地使用权。其中，属于下列情况之一的，必须公开拍卖出让：
(一)以获取最高出让金为主要目标，以出价最高为条件确定受让人的；
(二)对土地使用者资格没有特别限制，一般单位或个人均可能有受让意向的；
(三)土地用途无特别限制及要求的。
对不具备拍卖条件，但属于下列情况之一的，必须公开招标出让：
(一)除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会、公共建设条件的；
(二)土地用途受严格限制，仅少数单位或个人可能有受让意向的。
第四条 市、旗县土地管理部门负责本辖区内土地招标、拍卖活动的组织与实施。
第五条 拟招标、拍卖出让的土地，应按规定的审批权限报批。
第六条 土地招标、拍卖活动应有计划地进行。国有土地使用权招标、拍卖年度计划由土地管理部门会同有关部门根据社会经济发展计划、产业政策、城市规划和上级下达的年度用地计划指标制订，报同级人民政府批准后实施，并报送上一级土地管理部门备案。
第七条 土地招标、拍卖年度计划批准后，土地管理部门会同城市规划等有关部门按各自的职责做好前期准备工作，包括地块选择、规划设计、拆迁补偿安置等，并由土地管理部门做好该幅土地招标、拍卖前的其他准备工作。
第八条 土地使用权招标、拍卖活动应遵循合法、公开、公平、公正的原则，并接受上级土地管理部门和社会的监督。
第九条 举行土地招标、拍卖活动，土地管理部门应提前发布公告，公布招标、拍卖的时间、地点、地块，以及竞投(买)人具备的条件和竞投(买)的规则等，并向竞投(买)人提供拟招标或拍卖地块的有关材料，接受咨询。
第十条 土地招标、拍卖的底价由土地管理部门组织评估，报同级人民政府批准。
第十一条 竞投(买)人应了解招标或拍卖地块的有关资料，遵守规则，依法参与竞投(买)。
第十二条 土地管理部门进行土地招标，可选用以下其中一项条件确定中标人：
(一)出价最高者；
(二)经评标小组综合评定最优者；
(三)在竞投期内最先付清公布的标价款者；
(四)在竞投期内实际交付价款最高者。
第十三条 土地招标活动的基本程序：
(一)土地管理部门于截标之日30日前发布招标公告；采用本办法第十二条第(三)、(四)款规定的中标条件的，应同时公告标价及付款方式；
(二)投标人报名并索取有关招标文件；
(三)投标人按公告的要求投送标书，并缴纳履约保证金；
(四)按公告的决标条件及程序确定中标人；采用本办法第十二条第(二)款为中标条件的，应经评标小组评定后决标；
(五)土地管理部门向中标人和未中标的投标人发出书面通知；
(六)中标人须在接到中标通知书后5日内与土地管理部门签订土地出让合同，并交付35%的中标价款；
(七)中标人按规定期限付清全部中标价款后，依法办理土地登记，领取国有土地使用权证书。
第十四条 土地拍卖活动的基本程序：
(一)土地管理部门于公开拍卖日30日前发布拍卖公告；
(二)竞买人报名并索取有关文件，同时缴纳履约保证金；
(三)在规定时间、地点公开拍卖；
(四)签订拍卖成交确认书；
(五)买受人须在拍卖成交之日起5日内与土地管理部门签订土地出让合同，并交付35%的拍卖成交价款；
(六)买受人按规定期限付清全部拍卖成交价款后，依法办理土地登记，领取国有土地使用权证书。
第十五条 土地管理部门可以委托有资格的拍卖机构负责土地拍卖的具体业务。土地招标、拍卖活动应在国家公证机关的监督下进行。
第十六条 通过招标、拍卖取得国有土地使用权的，不再另行办理基建立项、建设用地规划许可等手续；其中非房地产开发企业可由建设行政主管部门根据其资金、人员条件，批准成立房地产开发经营项目公司；各项行政事业性收费一并包含在招标、拍卖价款中，不再另行缴纳。
第十七条 中标人或买受人交纳的履约保证金可折抵中标或拍卖成交价款。
第十八条 土地招标、拍卖成交后，中标人或买受人不按规定期限与土地管理部门签订出让合同并缴纳中标或拍卖成交价款的，履约保证金不予退还，并要求其赔偿招标、拍卖活动支出的全部费用，该地块由土地管理部门重新组织招标、拍卖。
第十九条 中标人或买受人未按规定期限付清全部中标或拍卖成交价款的，土地管理部门有权解除土地出让合同，已收中标或拍卖成交价款不予退还，并将土地使用权无偿收回。
第二十条 土地招标、拍卖结果报上一级土地管理部门备案。上级土地管理部门对下级土地管理部门的招标、拍卖活动要进行监督，并对不符合规范的招标、拍卖活动予以纠正。对违反法律、法规及本办法的招标、拍卖活动，报请同级人民政府批准，宣布其招标、拍卖结果无效，造成的损失由责任人承担。
第二十一条 所有竞投(买)人给出的最高应价低于招标、拍卖底价或达不到中标条件的，组织招标、拍卖的土地管理部门可以宣布停止该幅土地使用权的招标、拍卖活动。
第二十二条 国家工作人员在土地招标、拍卖活动中收受贿赂、泄露秘密、玩忽职守、徇私舞弊的，由纪检监察部门予以查处；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 本办法由市土地管理局负责解释。
第二十四条 本办法自发布之日起施行。
关于印发《生态功能保护区规划编制导则》（试行）的通知
国家环境保护总局
关于印发《生态功能保护区规划编制导则》（试行）的通知
环办[2001]18号
2001-03-02
各省、自治区、直辖市环境保护局，新疆生产建设兵团环境保护局:
为了指导和规范生态功能保护区规划的编制，我局制定了《生态功能保护区规划编制导则》（试行），现印发给你们，请遵照执行。
二〇〇一年三月二日
抄送：各直属单位，各派出机构
附件：
生态功能保护区规划编制导则（试行）
1. 总则
1.1 任务的由来
1.2 必要性和意义
1.3 规划编制的依据
2. 现状分析与评价
2.1 自然地理状况
2.2 经济、社会状况
2.3 生态环境现状评价
2.3.1 生态环境保护与建设的成就
2. 3.2 生态环境退化状况及其原因分析
植被退化状况: 草地、森林的退化状况。
土地退化状况: 水土流失、沙漠化、盐渍化等。
水生态失衡状况：江河断流、洪涝、湖泊萎缩、地下水位下降等。
污染状况：水污染、大气污染、土壤污染等。
生物多样性破坏状况：物种减少、退化等。
2. 3.3 生态环境退化的影响
对社会的影响
对经济的影响
对环境的影响
2.4 经济、社会和环境综合分析
2.4.1 生态环境承载力分析
土地资源的可开发利用量及其对人口和经济的承载能力的分析，如在保证生态保护与生态建设用地需求的情况下，可供开发利用的土地面积，可承载的人口和经济规模等。
水资源的可利用量及其对人口和经济的支持能力的分析。
草场载畜量分析，为限牧措施提供依据。
森林资源的可采伐利用量、可再生能力的分析，为森林利用方式与利用量的确定提供依据。
2.4.2 生态环境与经济、社会协调发展的限制因素分析
自然因素
经济因素
社会因素
政策因素
3. 规划的指导思想和基本原则
3.1规划的指导思想
遵循《全国生态环境保护纲要》的各项原则，以实施可持续发展战略，改变粗放生产经营方式，走生态经济型发展道路为中心，以改善区域生态环境质量，维护生态环境功能为目标，把生态环境保护和建设与经济发展相结合，统一规划，加强法制，严格监管，实现区域经济、社会和环境的协调发展。
3.2 规划的基本原则
生态功能保护区规划是通过分析区域生态环境特点和人类经济、社会活动，以及二者相互作用的规律，依据生态学和生态经济学的基本原理，制定区域生态环境保护目标，以及实现目标所要采取的措施。规划应遵循以下基本原则：
3.2.1 保护优先，预防为主，防治结合的原则
建立生态功能保护区是为了对重要生态功能区的退化地区实施抢救性保护。因此，必须坚持保护优先、预防为主，防治结合的原则，切实加强这些地区的生态保护，防止生态环境继续退化。同时，采取适当的生物和工程措施，尽快恢复和重建退化的生态功能。
3.2.2生态保护与产业结构调整相结合的原则
通过调整生态功能保护区内的产业结构，最大限度地减轻人类活动对生态环境的影响，以达到保护生态功能的目的。
3.2.3 统筹规划，突出重点，分步实施的原则
规划要突出重点，抓住重点地区的重点生态问题，实现重点突破。同时，应当统筹兼顾，点面结合，分步实施。
3.2.4因地制宜，坚持自然规律与社会经济发展规律相结合的原则。
规划要尊重客观规律，实事求是，在经济、技术上可行。
3.3 规划的技术路线
规划工作应在现状调查、分析的基础上，制定生态功能保护区总体目标、主要建设领域和主要建设任务，并做好规划的论证、批准工作。
规划的程序如图1所示:
图1 规划程序图
4. 规划目标的制定
规划目标的制定是一项综合性很强的工作，是规划的关键环节。建立生态功能保护区的根本目的是为了遏制生态功能退化的趋势，保障经济、社会的可持续发展。因此，在制定规划目标时要与《全国生态环境保护纲要》和《全国生态环境建设规划》的目标相一致，要与当地的经济和社会发展计划、规划相结合，并将规划纳入当地经济和社会发展的长远规划和年度计划，做到经济、技术上切实可行，具有可操作性。在时间上应分为近期（2005年）、中期（2010年）和远期（2015年）三个阶段目标。
4.1 经济发展目标
确保区内人民群众的现有生活水平不降低，并逐步得到提高；调整产业结构，改变粗放的经济发展模式，发展生态经济。
4.2 社会发展目标
区内人口密度合理，文化素质得到提高，生态环境意识明显增强。
4.3 生态环境目标
退化的生态功能得到恢复与重建，生态系统向良性循环方向发展。
5. 生态功能保护区建设的主要任务
生态功能保护区建设的重点区域包括江河源头区、重要水源涵养区、水土保持的重点预防保护区和重点监督区、江河洪水调蓄区、防风固沙区和重要渔业水域等。
5.1 主要任务
5.1.1建立管理机构
包括基础设施建设和管理能力建设。
5.1.2划定生态功能区
按照自然特点、环境现状、社会发展需要和保护与恢复生态功能的要求，在生态功能保护区内划定不同的生态功能区，制定各分区的生态保护目标和措施。
5.1.3加强资源开发利用的环境管理
在生态功能保护区内，停止一切导致生态功能继续退化的开发利用活动和其他人为破坏活动；停止一切产生严重环境污染的工程建设项目；资源开发利用项目必须严格执行环境影响评价制度和“三同时”制度；开展资源开发利用的执法检查。
5.1.4 调整产业结构
充分考虑当地经济、社会发展的需要，调整产业结构，积极寻求替代产业，改变区内粗放的经济发展模式，发展生态经济。
5.1.5 开展生态恢复与重建
对区内退化的生态功能，采取适当的生物和工程措施，恢复和重建退化的生态功能。
5.1.6 加强生态环境保护的科学研究与监测
依靠科技进步，加强生态保护技术和生态破坏恢复治理技术的研究，开展生态监测，及时掌握生态环境状况和变化趋势。
5.2 分区措施
5.2.1江河源头区
采取退耕退牧还草（林）、草地封育、发展生态牧业、适当移民等措施，解决超载过牧，粗放耕作等引起的草地退化与沙化，提高江河源头区保持水土，涵养水源的功能。
5.2.2 江河洪水调蓄区
采取退耕还湖还沼还草、移民、调整农林牧渔产业结构等措施，解决人水争地、湖泊萎缩、湿地破坏、洪水调蓄功能下降等问题，尽快遏制湿地生态环境恶化趋势。
5.2.3 重要水源涵养区
通过产业结构调整、加强封山封滩育林育草等措施，加强水源涵养区林草植被的保护与恢复，提高水源涵养功能。
5.2.4 防风固沙区
采取退耕还林还草、围栏封育、发展可替代能源等措施，解决风沙区燃料、饲料短缺问题，恢复林草植被，遏制沙化土地的扩展，减轻沙尘暴危害。
6. 效益分析及经济、技术的可行性评估
6.1生态保护和生态建设的项目及资金安排
6.2生态功能保护区建设的经济、社会及环境效益分析
6.3 经济、技术可行性评估
包括对生态功能保护区内的环境容量进行分析、预测。
7. 实施规划的保障措施
7.1纳入经济和社会发展计划
7.2纳入政府工作目标责任制
7.3 管理措施
主要内容包括生态环境管理政策、资源利用政策、产业政策、生态补偿政策、管理制度等。
7.4 资金筹措
7.5 监测与科学研究计划
7.6 宣传教育及培训计划
8. 规划的编制、论证和批准
地方级生态功能保护区规划由生态功能保护区所在地的环境保护行政主管部门会同有关部门组织编制、论证，经上级环境保护行政主管部门审查同意后，报当地人民政府批准实施；国家级生态功能保护区规划由生态功能保护区所在地的省级环境保护行政主管部门会同有关部门组织编制、论证，经国家环境保护总局审查同意后，报当地省级人民政府批准实施。
附：
生态功能保护区规划编写提纲
1.总则
1.1 任务的由来
1.2 必要性和意义
1.3 规划编制的依据
2.现状分析与评价
2.1自然地理状况
2.2 经济、社会状况
2.3 生态环境现状评价
2. 3.1生态环境保护与建设成就
2.3.2生态环境退化状况及其原因分析
2.3.3 生态环境退化的影响
2. 4经济、社会和环境综合分析
2.4.1生态环境承载力分析
2.4.2生态环境与经济、社会协调发展的限制因素分析
3.规划的指导思想和基本原则
3.1 规划的指导思想
3.2 规划的基本原则
3.3 规划的技术路线
4.规划目标的确定
4. 1经济发展目标
4.2 社会发展目标
4. 3生态环境目标
5. 生态功能保护区建设的主要任务
5. 1主要任务
5.1.1建立管理机构
5.1.2划定生态功能区
5.1.3加强资源开发的环境管理
5.1.4调整产业结构
5.1.5开展生态恢复与重建
5.1.6加强生态环境保护的科学研究与监测
5.2 分区措施
5.2.1江河源头区
5.2.2江河洪水调蓄区
5.2.3重要水源涵养区
5.2.4防风固沙区
6. 效益分析及经济、技术的可行性评估
6.1生态保护和生态建设的项目及资金安排
6.2生态功能保护区建设的经济、社会及环境效益分析
6.3经济、技术可行性评估
7. 实施规划的保障措施
7.1 纳入经济和社会发展计划
7.2 纳入政府工作目标责任制
7.3 管理措施
7.4 资金筹措
7.5 监测与科学研究计划
7.6 宣传教育及培训计划
8.规划的编制、论证和批准
不得不说的民事证据问题
四川川达律师事务所律师 牛建国
之所以写这篇文章，是因为对于我国的民事证据制度我实在有话要说。我一向主张在正常的法制环境下，诉讼不外乎事实的认定和法律的适用两问题。对于法律的适用则依赖于对事实的认定，而诉讼中的事实是靠证据来支撑的，你不可能在胡乱举证导致自己都搞不清想说什么的情况下，要求法院作出有利的裁判。
这些来年，尤其是民事诉讼法施行后，关于诉讼程序的规定较从前有很大改观，立法的逐步完善产生了证据的运用技巧，而对证据的运用可能导致法院查明事实的不同。所以我经常与我的当事人讲，由于诉讼思路的不同，不同的律师主张的事实有可能大相径庭。
我国现行的民事证据制度可以说“散且乱”。“散”是说没有统一的证据立法，散见于人大的立法和相关司法解释甚至规范性文件；“乱”是说多头作主，各行其道。人大立法说一套，行政法规说一套，甚至有些部门规章也不甘寂寞。最高院说得最多套路也多。这些规定虽然不同，但“以前规定与本规定相矛盾的以本规定为准”这句话是相同的。以前的规定是什么，看了才明白，看到最后又是这句话，再次糊涂了。
那么，我国的证据法律渊源到底有哪些呢？鉴于实体法关于举证责任分配的规定远超出程序法的规定 ，虽然这些实体法关于证据的规定部分已被程序法引用或释明，但我的认识与很多人的认识并不完全一样，我认为除前述程序法外，实体法也是当前证据法律制度非常重要的法律渊源，事实上，我国的民事证据法律制度就是这样建立起来的。
最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）是对民事诉讼证据制度的最为完善的规定，学者们称之为“兼顾了公平与效率”的规定，我一直称之为“律师耍手腕的工具”。但该规定实施中的问题很快就反应出来了，据说河北省还发生农民因不懂证据失权制度输了官司而到法院门口自杀的事件。后来最高院关于再审的司法解释出台可以说在证据失权制度方面狠狠地扇“证据规定”一巴掌。
关于“证据规定”实施中的问题，去年我曾撰文论述 。过去的一年中，学者们关于民事证据立法的呐喊可以说是鼓足了劲，但我国的民事证据立法依然象“踩上了跑步机”。作为执业律师，我更多地注意到当前证据规定的缺点与不足，对于证据立法的走向问题我认为应该留给理论界推动，所以本文仍是结合当前法律规定和司法实践的粗浅看法。
一、关于民事证据与民事诉讼证据的区分和统一问题
这个问题我原本并未打算放在本文的显著位置，但是民事证据和民事诉讼证据的区别好像并没有引起国内主流学者的注意 。
我们知道，民事诉讼只是当事人维护民事权利的一种最终的选择，人们还有其他选择余地。比如，商事仲裁，行政调解，特别仲裁程序等。这些程序对证据的规定少得可怜，实务中主要是引用民事诉讼法的相关规定。既然都是对民事权利的维护方式，况且民事诉讼可以说是最终方式（商事仲裁虽然规定“一裁终局”，但法院可以予以撤销或裁决不予执行），就应该对维护民事权利的证据作统一的规定，其统一方向是其他程序的证据规定应尽量向民事诉讼证据规定靠拢。我认为，民事诉讼证据强调的诉讼程序上的意义，而民事证据则更多的是实体上的意义，即可以在各种解决争议的程序中起证明作用的证据，所以民事证据的外延应大于民事诉讼证据的外延。
目前，实务中争议较多的可能是医疗事故案件。国务院的《医疗事故处理条例》中规定，发生医疗事故争议的当事人可以向医疗机构所地卫生部门要求处理，由卫生部门委托医学会进行鉴定，再根据鉴定结论作出相应处理。从以上规定可以看出，在医疗事故纠纷行政处理程序中，主要证据是医学会的鉴定结论。而同样是一起案件起诉到法院就不一样了。民事诉讼法只规定“鉴定结论”可以作为证据但并未罗列具体的鉴定单位。在《医疗事故处理条例》实施后的一段时间内，受案法院的做法也是五花八门，有的交由本院的法医室鉴定，有的委托司法行政部门下属鉴定机构鉴定，还有的干脆委托医院鉴定。眼看收不了场，最高院以“通知”而非司法解释的形式统一要求类似案件交由医学会鉴定。最终司法又向行政“妥协”了一回。
本文的这段论述并非强调民事证据和民事诉讼证据的区别，而是希望人们重视其区别并将之统一。
二、关于民事诉讼证据定义的问题
这个问题可以说是民事证据立法最悲哀的问题。在我国民事诉讼制度中，法律吝啬到连民事诉讼证据的概念都舍不得作出规定。这个问题几乎每年我都会问来所实习的法学院学生。基本同样的情形是抓耳挠腮后一句“老师说证明案件真实情况的一切事实就是证据”。
在民事诉讼法颁布后，理论界对民事诉讼证据争论不休，但主流说法仍然是“证明案件真实情况说”，也有前卫学者持“法律真实说”的。所谓“法律真实说”是指负有举证责任的当事人向法庭提交的证据材料，经过司法审查合格后能证明的事实作为定案的依据。也就是通过司法程序能够查明的事实就是判决认定的事实，有人也称之为“法律事实”。法律事实并不等于客观真实。本来以为随着“证据规定”的颁布这一情况会有所好转，没想到新近出版的很多教材仍然坚守“证明案件真实情况说”阵地不转移。看到这些书后，我的感觉用流行的话说就一个字：“晕”。
应该说，关于民事诉讼证据的定义，“证据规定”最终确立了“法律真实说”。我以为，不管在具体措词上有什么不同，给民事诉讼证据下定义都不能背离“法律真实说”。“法律真实说”是当事人主义诉讼模式和消极裁判模式的必然结果，不管将来民事诉讼法如何修改，“法律真实说”仍应是最终也是最为科学的选择。
此外我还认为，证据本身是中性的，不存在为哪方当事人利用的区别问题，甚至不应存在是否属实的问题，是否属实是通过诉讼程序查明后的结果，不能成为阻却证据进入司法程序的硬性标准，所以我将民事诉讼证据定义为：在民事诉讼中，负有举证责任的当事人向法庭提交的旨在证明自己主张的一切材料。
三、关于证人出庭作证问题
这个问题困扰实务界和理论界已久，证人出庭率低下在刑事诉讼中就存在。尽管刑诉法要求证人应当出庭作证，但司法解释对庭审程序中的规定允许宣读未出庭证人的证言，也就是说司法实务界基本默认了刑事诉讼中证人不出庭的行为。但是民事诉讼由于并不涉及国家司法资源的透支，司法机关将证人出庭的责任主要转嫁给了诉讼当事人。一方面民诉法要求凡是知道案件真相的人都有作证的义务，但并未规定证人拒绝作证的后果；另一方面最高院的司法解释规定证人出庭需当事人在规定期限内申请、费用由申请人预付、法庭通知后证人不出庭的仍应由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果、未经质证的证人证言不得单独作为定案的依据等等。
应该说证人出庭率低下的问题困扰民事诉讼实务界和理论界已到了无以复加的地步。之前甚至有人提出向美英等国学习，建立“藐视法庭”惩罚机制，即凡接到法庭传票的证人拒绝出庭作证可构成“藐视法庭”，应给予相应的处罚甚至予以刑事制裁。客观地说这一制度的益处比较明显，但我国立法机关好像反应谨慎，一直迟迟不见动静，只在刑法中规定了证人在国家安全犯罪中拒绝作证的不利后果。民事诉讼中证人拒绝作证的不利后果则只字未提。
我认为，目前我国民事诉讼司法解释的规定有不可取之处。首先，民事诉讼虽然是私权之争，但从证人有作证的“义务”、由法庭而不是当事人自己通知证人出庭作证等法律规定看，证人作证制度则更多地涉及公权力的运用。因为法律未规定拒绝作证的不利后果，司法机关就将促使证人作证的义务转嫁给当事人是不无争议的。其次，证人出庭的费用由申请人预支、证人拒绝出庭由申请人承担举证不能的后果等规定则更可能引发当事人收买证人的情况，这样的事情实务中经常发生，在成都还出现过专门替人出庭作证的“职业作证人”。
那么，当事人对于所需的证人证言如果证人拒绝作证，是不是就得“听天由命”了呢？我认为，在目前的情况下仍有变通的余地：
（一）申请法院进行证据保全。
我认为对证人的证言可以申请证据保全。也有人认为，同样可以申请法院调查取证。但我认为这两种程序既有相通之处更有不同之处，有的地方甚至大异其趣 。对于证据保全的申请法院一般是用裁定支持或驳回，法院有权要求申请人提供担保，被保全人对该裁定也有权异议，但该异议不影响裁定的执行。“证据规定”规定，人民法院保全证据可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。 可见，保全证据是允许对证人证言采取制作笔录的方法的，也就是说法律上可行。且由于是法院的笔录，公信力相对较高，不用传唤证人出庭作证，较好地解决了证人拒绝出庭作证使申请人失权的问题。而申请法院调查证据的范围仅限定于书证、物证、视听资料三种，对证人证言予以调查至少在法律和司法解释上还找不到充足的依据。
（二）申请公证证明。
对于公证行为，目前我国立法层次太低，主要是国务院的规定和司法部的配套规章。民事诉讼法规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻的除外。“证据规定”规定，已为有效公证文书所证明的事实当事人无需举证证明。可见，民事诉讼中对公证效力采取的是免除当事人举证责任原则，但又规定有其他证据足以推翻的除外。因此，在证人可能拒绝作证的情况下，采取由公证员公证其证言的真实性的方法是比较理想的选择，这样既回避了因证人不出庭导致的举证不能的风险，又避免了因证人心理不成熟在交叉询问时作证不利的风险。但该方法的缺陷也是显而易见的，因为公证一般只是针对证人是否确实说过笔录或录音中的内容，对于证人陈述内容的真实性则无法通过公证直接证明。
四、关于法院向申请人相对方调查证据或保全证据是否导致举证责任转移的问题
我开初注意到这个问题是源于我在上海浦东法院的一个案子，案件另外一方当事人向法院申请对我的当事人的相关材料予以复制被法院驳回，理由是这一申请实际效果是转移举证责任，违反了“谁主张谁举证”的原则。后来，在同一当事人的杭州案件中，我方向法院申请对对方的部分书证予以调取，起初法院裁定支持，后对方将浦东法院的裁定拿出并提出复议，法院认为浦东法院的裁定更为合理遂再次裁定驳回我方申请。不少法院的法官也对此问题不置可否，这样就产生一个问题，即当事人可不可以向法院申请向对方调取证据或者保全证据？我认为，完全可以。
首先，法律及相关解释规定，当证据可能灭失或事后难以取得的情况下可以申请法院保全证据，当事人确因客观原因无法取得的证据也可以申请法院调取，法律和司法解释从未规定不可以向另一方当事人保全证据或者调取证据。即只要是当证据可能灭失、事后难以取得或者当事人确因客观原因无法取得的均可以由法院依据当事人申请进行保全或调取。
其次，不允许申请法院向另一方当事人调取证据可能影响当事人的诉权。我们不能忘记的是劳动案件、医患争议案件、票据存单争议等案件中，绝大部分证据往往“依法”保存于当事人一方，虽然有些争议已倒置了举证责任，但是无举证责任一方的举证权利却不容剥夺。如果不允许这些案件中的当事人向法院申请调取所需的证据则可能很大程度上影响当事人的诉权。
关于这部分我还要说的是，如果申请人提供了证据线索而被作为另一方当事人的被申请人拒绝提供该如何救济的问题。我认为，当事人申请具有程序意义，申请不申请是当事人的事，与法院能否调取成功是两码事。申请的目的只有一个，那就是证明你有但你不拒不提交就够了，因为持有证据一方拒绝交出的可推定该证据对其不利。
五、关于法院的释明责任与消极裁判制度问题
首先值得探讨的是消极裁判制度，消极裁判是当事人主义诉讼模式的必然结果。顾名思义就是指法院只针对当事人的主张及其所依据的证据进行审查并作出成立与否的裁判制度。我认为，尽管我国诉讼法中有类似于消极裁判的规定，但我国至少到目前还没有完全建立消极裁判制度。学者们尤其是律师理论界对此侥首已久，甚至有人鼓吹在刑事诉讼中也应引入消极裁判制度。
我国目前有关消极裁判的规定是源自民事诉讼法，该法规定法院应对当事人的诉求所依据的事实和法律进行审查。该法实施后，最高院认为该法的规定并未排除法院对当事人主张以外的事项进行审查。随后，最高院又规定，对于当事人没有主张的应该不予审查。只可惜对于这么重要的制度性规定最高院只以“纪要”的形式发布。可以这么说，我国在民事诉讼中已建立了类似于消极裁判的民事诉讼制度。
既然是消极裁判，按照常理就不应该由法院承担释明义务，但是“证据规定”却规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这条规定被学者们称为法院的释明义务。我是打心眼里反对这不伦不类的规定的。一是这样的规定等于说让法院承担了教当事人如何打赢的义务，对当事人来说倒简单了，法院让怎么变更就怎么变更，法院同意的总不会有错的。二是法院如果未履行释明义务可构成程序违法，一审判决可能被撤销并发回重审。三是该规定与消极裁判制度相违背，也不能保证法院居中判决。
六、关于证据交换与证据失权制度的冲突问题
我听说个别学者将证据失权制度称为“歹毒”的制度，尤其是搞刑事程序研究再转行的，由于长期受“以事实为根据”的影响，思想上压根转不过弯来。
“证据规定”第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。我国的证据失权制度是“证据规定”颁布后正式确立的，是“证据规定”的重头戏。但同时，“证据规定”对颁布之前的庭前证据交换制度则进一步予以完善。我认为对法院来说，证据交换没什么不好，可是作为律师却不喜欢它。因为证据交换一旦实施相当于将律师的“战场”一分为二，庭上的精彩缺乏了生动的元素。更为烦恼的是“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满”的规定与证据失权制度矛盾。正当你因为对方没有在举证期限之内提交证据暗自庆幸的时候，突然法院通知你将组织双方交换证据，你顿会有竹篮打水一场空的感觉。
那么“交换证据之日举证期限届满”与法院指定举证期限是否矛盾呢？最高院没有说，下级法院更是没有了主心骨。实践中，有些法院出于无奈，将证据交换的日期订于开庭的前一天。也有些学者认为，“交换证据之日举证期限届满”的规定与法院指定举证期限并不矛盾，认为最高院的本意是如果法院决定组织当事人交换证据则不必依职权指定举证期限。我对此问题也没有更好的说法，我希望最高院能够就这一问题予以正式答复，因为我至今也没有看到表示其“本意”的文件，而这一问题好像比“证据规定”施行后暴露出的其他问题更为迫切。
七、地方法院的“准司法解释”的适用问题
关于法律解释制度的法律依据主要有两个，一个是1981年的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，该决议授权最高院对审判工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。该决议从现在人的眼光去看似乎“革命性”太强，有些规定与《立法法》的规定甚至矛盾。另一个是《立法法》，《立法法》规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，对于最高司法机关该法只规定可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。按照同一位阶法律新法优于旧法的原则，这是否意味着《立法法》取消了“两高”的司法解释权？理论上是可以这么说，但我认为，现阶段立法水平如此低下的情况下禁止“两高”的解释似乎更不能适应国情的需要，所以在无人喝采也无人叫停的情况下，“两高”还在马不停蹄地起草各种各样的司法解释。
让我欲坐难安的是越来越多的地方高级法院也在“竞赛式”制定自己的审判指导意见，我们不妨称之为“准司法解释”。1987年，最高院曾专门下文要求地方法院不要制定具有司法解释性的文件。但近些年有点控制不住。我想地方高院可能基于一些考虑。首先，地方经济发展的不平衡导致了纠纷的赔偿额等方面的规定在当地难以适用；其次，法院的上下级关系也可能是地方法院置最高院的规定于不顾的一个原因；再次，最高院这两年似乎默认了地方高院的一些“准司法解释”。在最高院主编的一些刊物上甚至经常看到登载的地方法院的各种“审判指导意见”。
我认为，我国幅员辽阔，经济发展很不平衡，立法上授权地方高院一定的裁量权非常必要。但我国政体上仍是单一制，司法权集于中央乃政体的必然要求，地方法院的大量的超乎法律及司法解释规定的“准司法解释”显然不符合单一制政体的要求。
参考文献
参见合同法、产品质量法、专利法等相关规定；