在大陆法系的刑事司法活动中法官不能解释法律，只能服从法律

龙城飞将


　　近来，无意之间又与雅典学园网友法盲人讨论起了许霆案。本来，炒冷饭是没人喜欢做的，但我们还是一来一往地论了起来。他在博上发表《也谈许霆案——兼为一审平反》、《再答龙城飞将兄〈朝花夕拾许霆案〉》，我写了《朝花夕拾许霆案》、《关于许霆案再答法盲人》作答。
　　关于许霆案，去年我写过一些文章，也对一些刑法学大师的观点进行了推敲。当然，大师们不会对我进行任何回复，也许他们是不愿屈尊与我这小人物理论。站在大师一边与我理论的倒是有几位，可惜都是连注册网名也不使用，只用匿名网友身份的网友与我PK。但他们的方法很简单，又自称是刑法学研究生，可能又从哪里搜索而知我不是刑法学专业毕业，就用非常简单的方式对应对我：“你不懂法律！”但并没有实质性的道理讲出来。
　　法盲人则不同。法盲人是与我在网上论许霆案较认真的一位。他也是刑法学研究生，他是逐条地与我论辩。这觉得这是种认真的、科学的态度。
　　接着，Protagoras也加入了讨论的行列。他在我的博上留言，表达他的一些观点。现在综合他的观点，写出下面的文字作答：

一、 法律并不必然被解释

　　法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。
　　在法律规定明确的情况下，人们直接按照法律的规定从事自己的各项活动。违反了法律规定，就要承担相应的法律责任。
　　在法律规定不清晰，实践当中人们不清楚其明确的指引的时候，法律才需要解释。
　　法律本来的含义就包括确定性、明确性，告诉人们什么事可以做，什么事不可以做。但在出现一些事件需要与法律进行对照时发现法律不够细致、不够明确时，实践才提出解释法律的需要。

二、 刑事司法问题一定要严格地执行法律的规定

　　在刑事司法活动中，严格地遵守法律的规定是我们这种大陆制定法体系的根本要求。在刑事司法活动中，任何参与人，包括警官、检察官、法官、律师等都必须严格地遵守法律。刑事诉讼法并不是专门为犯罪嫌疑人制定的，而是为使全体参与人制定的。
　　在刑事诉讼过程中，法官不能自己创造法律，他只能遵从法律的规定。法官也不能任意地确认某具事实，他只能根据检方提供的证据逐步地确认事实。在对案件事实进行考量的阶段，可能存在自由心证。
　　自由心证（free evaluation of evidence through inner conviction）的理论来源于欧洲，它的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在”（刑事诉讼）或者“真实的可能性大于虚假的可能性”（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。
　　我认为，在刑事案件中，在目前司法机构侦、检、审三方分离的情况下，公安、检察和法院各自的职能并不相同。在这样的条件下法官运用自由心证并不同于一个官员集警官、检察官和法官于一身的古代，而是法官单独司其审理功能条件下对案件事实的内心确认。法官面对检察院送来的起诉材料进行审理，再结合法庭调查、对被告人的询问等了解案件，只有当控辩双方提交的证据交集还原案件的场景和事实，法官才能内心确信当时的事实是怎样的。
　　换句话说，自由心证是要控辩双方共同还原的案件事实使法官内心确信，而不是法官以警官身份进行侦查的结果。
　　在事实查明的基础上，他只能根据已经查明的事实，对照相应的法律规定，决定犯罪嫌疑人是否犯了罪，是否应当受到刑罚，应当受多重的刑罚。按照卡多佐的说法，此时法官如同一个工匠，他输入事实与法律作为原料，输出符合事实与法律判决。遵从了这些规定的判决，就是实现了法律内的公正。
　　刑事案件的审理包括两个阶段，第一阶段是查明事实，第二是根据法律规定或者定罪量刑，或者将犯罪嫌疑人存疑释放。法官的自由裁量权，只应当存在第二阶段。在事实确定、适用法律确定的情况下，决定量刑幅度时，考虑犯罪嫌疑人是否有自首情节、是否累犯等应当从轻或从重的情节在法定的量刑幅度内决定刑罚的轻与重。
　　以许霆案件为例，在第一阶段，事实已经查明。无论是谁都确信许霆从自动柜员机中取出了超出自己银行存款17万余元这一事实。争议在于第二阶段，如何适用法律。依照法律规定，争议就不会大，有不同意见可以拿法律给他解释。争议就是来自于法律没有明文规定却强行定了盗窃罪。
　　可以说，自由心证存在于查明事实阶段，自由裁量权存在于适用法律阶段。遗憾的是，有些不屑与法学社会青年理论的著名法学家 却是法理与法律分不清、查明事实阶段与适用法律阶段分不清、中国法律与外国法律分不清、自由心证与自由裁量权分不清，所以才引起全国人民巨大的反响。

三、 出现法无明文规定的犯罪如何处理？

　　以许霆和梁丽为例，法无明文规定他们的行为是否犯罪。从道德上讲，他们做得确定不很好。但从法律上，判处他们刑罚却是于法无据。实际上，围绕他们的定罪与量刑的所有争议都是从这里开始的。想给他们定罪的人找不到法律依据，想坚持他们从严格的刑法规定的角度应作无罪处理的人又拗不过有罪派。
在这里，关于这两个案子的争议还有一个重要的作用，这就是，主张有罪的人不敢对他们作无罪处理，虽然给他们定罪没有依据，不定罪法律却有明文规定。
　　此时就考量我们的司法人是不遵守法律的规定了。若遵守法律的规定，就是守法的司法。若不遵守法律的规定，就是不据法司法。
　　美国著名法学家庞德认为，不据法司法（justice without law）“是一种根据主导的善的感觉的司法，它不受规则的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤，那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中，这却是行不通的” 。
　　毋庸置疑，我们的法官不可能是庞德所说的“圣贤”，其“自由心证”不可能万无一失，完全正确，所以，他们审理刑事案件的活动及判决一切都得按规则进行，即按照现行的法律进行。法有明文规定，许霆的行为是犯罪，就判他有罪。法无明文规定有罪，就判无罪。其实，这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重，是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名，才谈得上量刑轻重的问题。
　　所以，出现法无明文规定，而人们又觉得是犯罪的行为，只能依据法律的规定进行司法处理。这就是，法无明文规定不为罪。这样做，刑法和刑诉法均有明确的规定。我已经多次重复引用，这里不再重复引用。
　　如果人们认为法律的规定落后于形势，应当通过合法的途径提出立法建议，请求立法，或请求权力部门进行法律的解释。任何个人，包括法官、检察官和法学专家都无权进行法律的解释。如果他们解释了法律，并且司法实践仿照他们的解释进行了相应的司法处理，就是违背了法律的根本的规定。

四、 我国刑事法律的立法权与解释权

　　先说刑事法律的立法权。
　　“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权……制定和修改刑事……法律” 。
　　“下列事项只能制定法律：犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚” 。
　　再看对法律解释的相关规定。
　　“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的” 。可见，刑事法律的解释权不属于法官。
　　哪些人可以向全国人大常委会提出法律解释的要求呢？
　　“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求” 。
　　法律解释需要经过哪些程序？
　　第一步，拟定法律解释草案：“常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程” 。
新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州人民政府办公室


关于印发博尔塔拉蒙古自治州城镇居民基本医疗保险制度实施办法（试行）的通知

博州政办发[2009]23号


各县市人民政府，阿拉山口口岸管委会，赛里木管委会，州人民政府各部门：

《博尔塔拉蒙古自治州城镇居民基本医疗保险制度实施办法（试行）》已经自治州第十二届人民政府第十五次常务会议研究同意，现印发给你们，请认真遵照执行。




二○○九年四月二十一日

博尔塔拉蒙古自治州城镇居民基本医疗保险制度

实施办法（试行）


第一章 总则

第一条 为进一步建立健全多层次医疗保障体系，保障城镇居民的基本医疗需求，根据国务院《关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》（国发〔2007〕20号）、自治区人民政府《关于开展城镇居民基本医疗保险制度试点的实施意见》（新政发〔2007〕63号），结合我州实际，制定本实施办法。

第二条 城镇居民基本医疗保险实行州级统筹。本州行政区域内城镇居民按照属地管理的原则自愿参加城镇居民基本医疗保险。

第三条 州劳动人事和社会保障局是我州城镇居民基本医疗保险工作的行政主管部门，负责全州城镇居民基本医疗保险的组织实施和管理。县（市）劳动人事和社会保障局协助州劳动人事和社会保障局负责本县（市）城镇居民基本医疗保险的组织实施和管理。州、县（市）社会保险管理局按照各自职权范围具体负责城镇居民基本医疗保险基金的筹集、管理和支付等工作。

第四条 实行城镇居民基本医疗保险制度应当坚持以下原则：

㈠ 坚持低水平起步，重点保障城镇居民住院医疗需求。筹资和保障水平与我州经济社会发展水平及各方面承受能力相适应，逐步提高保障水平；

㈡ 城镇居民基本医疗保险基金实行以收定支、收支平衡、略有结余；

㈢ 城镇居民基本医疗保险费实行个人缴费、政府补助相结合的办法。政府补助由中央、自治区、州本级（州直单位参保对象，下同）、县（市）财政分级负担，城镇居民自愿缴费参保；

㈣ 城镇居民基本医疗保险实行权利与义务相对应；

㈤ 城镇居民基本医疗保险与城镇职工基本医疗保险、新型农村合作医疗统筹兼顾、协调发展。

第二章 参保范围和缴费标准

第五条 城镇居民基本医疗保险的参保范围和对象：具有本州城镇户籍、不属于城镇职工基本医疗保险覆盖范围内的在校大学生、中小学阶段学生（包括职业高中、中专、技工学校学生，下同）、少年儿童和其他非从业城镇居民可自愿参加城镇居民基本医疗保险。

长期随父母在城市上学、生活的农民工子女，未参加户籍所在地新型农村合作医疗的，可按照属地原则自愿参加城镇居民基本医疗保险。

第六条 城镇居民基本医疗保险缴费标准：

㈠ 成年人缴费标准为每人每年200元。

⒈居民参保每人每年个人缴费120元，财政补助80元，其中：中央财政补助40元；自治区财政补助州本级、博乐市、温泉县各30元，补助精河县20元；州本级、博乐市、温泉县地方财政各补助10元，精河县地方财政补助20元。

⒉ 对非学生儿童的低保对象、丧失劳动能力的重度残疾人、家庭人均收入低于当地最低工资标准、年满60周岁的老年人等困难城镇居民参保每人每年个人缴费60元，财政补助140元，其中：中央财政补助70元；自治区财政补助州本级、博乐市、温泉县各30元，补助精河县20元；州本级、博乐市、温泉县地方财政各补助40元，精河县地方财政补助50元。

㈡ 在校大学生、中小学阶段学生、少年儿童缴费标准为每人每年100元。

⒈在校大学生、中小学阶段学生、少年儿童参保每人每年个人缴费20元，财政补助80元，其中：中央财政补助40元；自治区财政补助州本级、博乐市、温泉县各30元，补助精河县20元；州本级、博乐市、温泉县地方财政各补助10元，精河县地方财政补助20元。

⒉ 属于低保对象或重度残疾的在校大学生、中小学阶段学生和少年儿童参保每人每年个人缴费10元，财政补助90元，其中：中央财政补助45元；自治区财政补助州本级、博乐市、温泉县各30元，补助精河县20元；州本级、博乐市、温泉县地方财政各补助15元，精河县地方财政补助25元。

第三章 参保程序

第七条 参加城镇居民基本医疗保险的在校大学生、中小学阶段学生（含幼儿园、托儿所少年儿童）以学校为单位参保缴费，其他居民以家庭为单位参保缴费。

㈠ 成年人及不在校少年儿童参加城镇居民基本医疗保险应持户口簿、身份证及复印件、照片到居住地所在街道（乡镇）、社区劳动保障所（站）申报登记，填写登记表。丧失劳动能力的重度残疾人、家庭人均收入低于当地最低工资标准、年满60周岁的老年人等困难城镇居民，应提供相关部门出具的低保证明、残疾人证和收入证明等相关材料。

㈡ 在校大学生、中小学阶段学生（含幼儿园、托儿所少年儿童）参加城镇居民基本医疗保险应持户口簿复印件、照片，由学校统一组织到所属社会保险管理局申报登记，办理参保手续。属低保对象或重度残疾的学生儿童应提供低保证明、残疾人证和收入证明等相关材料。

㈢ 街道（乡镇）、社区劳动保障所（站）和学校（含幼儿园、托儿所）负责对城镇居民参保申报材料进行初审，并填写《城镇居民基本医疗保险登记表》，汇总造册报所在地州、县（市）社会保险管理局进行参保资格审核。经审核确认后，办理参保缴费手续，发给城镇居民基本医疗保险证。

第八条 城镇居民基本医疗保险按年度实行一次性缴费。2009年缴费时间为5月1日至7月31日，当年缴费自5月1日起享受基本医疗保险待遇。2010年起正常缴费时间为上年9月1日至11月30日，当年缴费次年享受医疗待遇。

第四章 基本医疗保险待遇

第九条 城镇居民基本医疗保险实行住院医疗费统筹。城镇居民参保人员住院就医实行定点医疗机构管理，城镇居民参保人员凭医疗保险证在定点医疗机构就医。

第十条 城镇居民基本医疗保险参保人员住院就医参照执行《新疆维吾尔自治区城镇职工基本医疗保险和工伤保险药品目录》、《新疆维吾尔自治区城镇职工基本医疗保险诊疗项目目录》、《医疗服务设施项目》及增补的儿童用药目录执行，不执行药品目录中乙类药品自付比例和诊疗项目目录中部分支付比例的规定。不在三个目录及增补的儿童用药目录范围内的医疗费用，统筹基金不予支付。

第十一条 城镇居民参保人员在定点医疗机构发生的符合规定的住院医疗费用，由统筹基金和参保人员个人按比例承担。

城镇居民基本医疗保险住院不设起付标准，参保居民在不同等级定点医疗机构住院发生的符合规定的医疗费用，按照以下比例支付：

一级定点医疗机构，统筹基金支付70%，个人自付30%；

二级定点医疗机构，统筹基金支付60%，个人自付40%；

三级定点医疗机构，统筹基金支付50%，个人自付50%。

城镇居民基本医疗保险的统筹年度按自然年度计算，在一个自然年度内，统筹基金累计最高支付限额为20000元。



第十二条 除本地不能诊断和治疗的疾病，经批准转外地诊断、治疗外，在外地医疗机构发生的住院医疗费用和在本地非定点医疗机构发生的住院医疗费用，统筹基金不予支付。

第十三条 因突发疾病急诊治疗的，按以下规定执行：

㈠ 急诊后，不需要住院的，其急诊费用由个人承担；

㈡ 经急诊后住院的，其符合规定的急诊费用可并入住院费用；

㈢ 经急诊抢救无效死亡的急诊费用，按不同等级定点医疗机构支付比例支付其医疗费用。

第十四条 有下列情形之一的，发生的医疗费用，统筹基金不予支付：

㈠ 在国外或港、澳、台地区治疗的：

㈡ 自杀、自残的（精神病除外）；

㈢ 斗殴、酗酒、吸毒及其它因犯罪或违反《治安管理处罚法》所致伤病的；

㈣ 交通事故、意外伤害、医疗事故等由他方承担医疗赔偿责任的；

㈤ 美容、矫正先天畸形等治疗的；

㈥ 按有关规定不予支付的其它情形。

第五章 医疗服务管理

第十五条 凡经州劳动人事和社会保障局审核认定的城镇职工基本医疗保险一级以上的定点医疗机构为城镇居民基本医疗保险定点医疗机构。州、县（市）社会保险管理局应与定点医疗机构签订医疗服务协议。

第十六条 城镇居民参保人员患病治疗，实行定点医疗机构首诊负责制。城镇居民参保人员患病就医首诊必须限定在定点的医疗机构，因病情需要确需转诊转院的，实行分级医疗逐级转诊，定点医疗机构不得以任何理由推诿、拒收或滞留病人。

第十七条 定点医疗机构要按照因病施治、合理检查、合理用药、合理收费的原则接诊参保人员，严禁不规范医疗行为。

第六章 医疗费用结算管理

第十八条 城镇居民参保人员在定点医疗机构发生符合规定的医疗费用，个人应承担的部分由个人支付；统筹基金应支付的部分先由发生费用的定点医疗机构垫付，再由定点医疗机构按月同州、县（市）社会保险管理局结算。

城镇居民参保人员转州外住院治疗的，医疗期终结后，凭住院疾病诊断书、费用清单、原始票据以及转诊转院手续到参保地社会保险管理局结算报销。

第十九条 州、县（市）社会保险管理局每月与定点医疗机构结算住院医疗费用时，预留10%的保证金。保证金根据年度考核结果确定返还比例，年度考核办法参照城镇职工基本医疗保险定点医疗机构考核办法执行。

第七章 基金监督管理

第二十条 城镇居民基本医疗保险基金纳入财政专户，实行收支两条线管理。州、县（市）社会保险管理局开设城镇居民基本医疗保险“收入户”、“支出户”，单独建帐，专款专用，任何部门、单位和个人均不得挤占挪用，也不得用于平衡财政预算。

第二十一条 建立城镇居民基本医疗保险风险调剂金。城镇居民医疗保险风险调剂金列入财政预算，按城镇居民基本医疗保险基金收入的5%确定。

第二十二条 城镇居民基本医疗保险基金执行统一的社会保险财务制度、会计制度和内部审计制度。

第二十三条 州、县（市）社会保险管理局应按照财政部门规定的表式、时间和编制要求，负责城镇居民基本医疗保险预决算草案的编制、基金的筹集和医疗费的结算给付、基金的会计核算等工作。

州、县（市）社会保险管理局将汇总的参保人数和各级财政应补助的金额于每年12月底前报州、县（市）财政局。州、县（市）财政局应将由本级财政补助的资金列入财政预算，并确保补助资金足额到位。

城镇居民基本医疗保险基金实行州级统筹，收入全额上解，支出下拨。州、县（市）社会保险管理局应当建立健全内部管理制度，加强城镇居民基本医疗保险基金管理。

第二十四条 州劳动人事和保障局负责对全州城镇居民基本医疗保险基金筹集、管理和使用情况的监督检查，审核州社会保险管理局编制的全州城镇居民基本医疗保险基金预决算。

第二十五条 财政部门负责全州城镇居民基本医疗保险基金财政专户管理，审定基金预决算；负责中央和地方财政补助资金的落实；保证开展城镇居民基本医疗保险工作所需必要经费。

第二十六条 审计部门依法负责对城镇居民基本医疗保险基金收支和管理情况进行审计。

第二十七条 城镇居民基本医疗保险基金收支管理情况，应当定期向社会公布，接受社会监督。

第八章 附则

第二十八条 对城镇居民基本医疗保险违规行为的处理，参照城镇职工基本医疗保险对违规行为的处理办法执行。

第二十九条 本办法由州劳动人事和社会保障局负责解释。

第三十条 本办法自2009年5月1日起实施。