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工程索赔诉讼要点之诉讼请求/于长义

时间:2024-06-01 09:47:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8160
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利息问题
一、合同约定不同决定不同诉求。
1、如果在工程合同中约定了过期付款违约金数额,则诉讼请求应表述为:请判令被告支付工程欠款本金 元及违约金 元,共计 元。如果违约金约定的低,则按照实际损失确定违约损失。如果约定的违约金高于实际损失,作为原告方应直接按照损失数额请求。但诉讼中,如果约定的违约金过高,对方一般会请求降低。对方请求降低时,按照操作惯例,一般会以同期银行贷款利率的130%确定违约损失;如果对方没有在一审中请求降低,则法院不能依照职权主动降低违约金数额。
2、如果合同中直接约定过期付款利息,则一般应表述为:请判令被告支付工程欠款本金 元及利息损失 元(利息损失按照约定利率 自 年 月 日起以欠款额为基数计算)。
3、如果在工程合同中没有约定过期付款违约金数额也没有约定过期付款利息,而是仅仅约定了付款日,一般应表述为:请判令被告支付工程欠款本金 元及过期付款违约金 元(违约金按照同期银行贷款利率自 年月日起以欠款额为基数计算),共计 元。由于此时合同未约定违约损失的计算方法,也为直接约定按照利息计算,所以此时的诉讼请求不能想当然的要求“支付工程欠款利息”。在合同未约定过期付款按照利息计算的情况下,直接要求支付利息不会得到法院的支持。但在示范文本中,如果通用条款已经做了约定,则另当别论。
4、如果合同中既约定了过期付款违约金也约定了过期付款利息,则应选择数额高者起诉。实践中,为保险起见,不乏将违约金和利息同时起诉的情况。但笔者认为,此举除了增加诉讼费和律师费外,并非明智之举,是不自信不明白的表现。
总之,违约金或利息的违约损失如何诉求取决于合同的约定,诉讼前应注意查看合同约定。
二、过期付款利率。
过期付款利息按照何种标准计算呢?根据人民银行规定和最高院司法解释,笔者认为:
1、有约定利率的,按照约定利率的130—150%计算过期付款利息;改变用途的按照约定利率的150—200%计算过期付款利息。
2、没有约定利率的,按照同期银行贷款基准利率的130—150%计算过期付款利息;改变用途的按照150—200%计算过期付款利息。
三、垫付款利息和工程款利息
司法解释规定,对于垫付款有利息约定的支付利息,但约定的利息不得超过同期同类贷款利率。没有利息约定的视为无息垫付,按照工程欠款处理。
对于工程欠款,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;约定了支付利息但没有约定利息标准的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;利息从应付工程价款之日计付。但需要明确的是,无论按照何种标准支付利息,合同中必须有“应当支付利息”的明示性约定,没有“支付利息”约定的不得要求支付利息,而只能要求支付违约金,违约金可按照中国人民银行规定的过期贷款利息计算,即按照贷款利息的130-150%计算。
概括起来,在垫付款利息请求中,利息不得超过一倍贷款利息;工程欠款利息,最高约定不得超过四倍贷款利息;未约定利息和违约金标准的,可按照一倍贷款利息的130%—150%计算;合同约定违约金的,一般不超过贷款利息损失的130%—150%。 因此,垫付款和工程欠款均应明确约定利息及标准:在垫付款时最高可约定一倍贷款利息;在工程欠款时最高可约定四倍贷款利息。

连带责任问题
工程索赔案件中的连带责任情形一般有:挂靠、转包、分包、实际施工人诉讼等。
挂靠。挂靠是指没有资质或低级资质的施工人利用被挂靠单位的合格资质,与发包方或总包方签订合同,被挂靠单位仅收取挂靠管理费,由挂靠单位实际施工的行为。司法解释明确规定采用挂靠形式签订的施工合同无效,挂靠人与被挂靠人承担连带责任。那么谁承担直接责任,谁承担连带责任?笔者认为,根据合同相对性原则,应由被挂靠单位作为合同相对方承担直接责任,挂靠单位作为实际施工人承担连带责任。
转包。转包是指承包人签订合同后,未经发包人同意,将合同内容全部由第三方履行,承包人收取管理费(有的不收取管理费)而不履行施工义务的行为。笔者认为,如果转包经过了发包人的同意,则可理解为合同的概括转让,转包人不再是合同相对人。在转包关系中,转包人和被转包人应对发包人损失承担连带责任,转包人承担直接责任,被转包人承担连带责任。
分包。分包是指承包人将承包工作部分再分包给他人施工的行为,有合法分包和违法分包之分。但无论是否合法分包,承包人和分包人均应对发包人承担连带赔偿责任,承包人为直接责任,分包人为连带责任。
实际施工人。实际施工人应具备合同无效和全面替代两个基本要点。实际施工人可以起诉转包人、违法分包人、总包人和发包人,要求其承担连带付款责任。笔者以为,根据合同相对性原则,实际施工人合同相对方应承担直接付款责任,发包人根据司法解释应仅在欠付款的范围内承担付款责任。笔者认为,在多层转包、违法分包中,上位的其他转包人、违法分包人、总包人等应参照发包人在欠付款的范围内承担付款责任,此处的其他转包人、违法分包人、总包人等为广义的 “发包人”。
侵权与违约责任竞合问题
在侵权责任和违约责任竞合时只能择一确定诉讼请求,不可既有侵权诉讼又有违约诉讼的情形。在选择违约请求时,一般应按照合同相对性原则起诉合同向对方,或按照法律规定及合同约定(受益第三人可根据合同约定取得诉权)突破合同相对性要求其他责任人承担连带责任;在选择侵权请求时,则可完全突破合同相对性原则,直接以所有侵权人作为诉求对象。
侵权诉求可以突破管辖约定。例如在合同中约定的仲裁条款,在发包人的质量索赔中,可避开仲裁管辖条款,将勘察、设计、承包人等作为侵权人全部诉至法院。此时的管辖法院为被告住所的和侵权行为发生地或侵权结果发生地,而不是合同约定的管辖机构。


(作者:于长义律师 13969082860 中国工程索赔律师网)


本案是意外事件还是教育设施重大安全事故

江西省吉水县人民法院 杨 军 肖 晖


案情:某乡中心小学在2000年修建围墙时,将内侧墙面漆成黑色,用于出黑板报。同时,为防雨淋,又在围墙上修建了混凝土遮雨板。建成后,该校学生常借助围墙外一废弃戏台攀上遮雨板玩耍。学校发现这一情况后,曾多次对学生提出警告及劝阻,但效果不佳;校方也曾多次向有关部门反映,要求拆除戏台以防止学生借助此攀上遮雨板玩耍,但戏台一直没有拆除。2002年某日,该校10余名学生在遮雨板上玩耍时,发生遮雨板倒塌的事故。事故中有二名学生死亡,数名学生受伤。经质检部门鉴定:学生在该遮雨板上玩耍是造成倒塌的主要原因。

分歧:对本案事故的定性存在两种意见。
第一种意见认为应定为意外事件。理由是本案中心小学在发现学生攀爬至遮雨板上玩耍,存在安全隐患后,已采取了警告、劝阻等措施,还及时报告了有关部门要求拆除围墙外的戏台以杜绝安全隐患,虽然学生未听从劝阻及有关部门未及时拆除,但校方已尽到了职责,不存在失职,因此本案事故应定为意外事件。
第二种意见认为应定为教育设施重大安全事故。理由是虽然学校采取了一些措施以防止学生攀爬玩耍,但在这些措施无效的情况下,有责任采取进一步的措施以杜绝安全隐患,防止事故发生,学校没有这样做,就是失职行为。因此,本案事故应定性为教育设施重大安全事故。

评析:笔者同意第二种意见。
两种意见的根本分歧在于这次事故中,学校是否采取了必要的措施,穷尽了所有可能的手段以杜绝学生在围墙遮雨板上玩耍而存在的安全隐患。如果是,则事故应定为意外事件;反之,则应定为教育设施重大安全事故。笔者认为,本案中,学校发现学生在遮雨板上玩耍存在一定的安全隐患,在采取了警告、劝阻及报告有关部门请求拆除戏台等措施,没有产生效果的情况下,至少还可以采取以下措施以杜绝隐患,防止事故的发生:1、对遮雨板和围墙进行加固,提高其承重负荷能力;2、使用更轻质的材料,如塑料板,代替混凝土制作遮雨板,使学生在上面玩耍成为不可能;3、拆除遮雨板,从根本上杜绝安全隐患。而本案中,该校在可以采取以上措施的情况下,没有积极实施,以致发生遮雨板及围墙倒塌,致二名学生死亡,数人受伤的严重后果,学校对此负有不可推卸的责任。因此,对这起事故应定性为教育设施重大安全事故,并追究学校主要负责人的刑事责任。


中国人民银行关于颁发《商业汇票办法》的通知(废止)

中国人民银行


中国人民银行关于颁发《商业汇票办法》的通知
1993年5月21日,中国人民银行

人民银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行,中国工商银行,中国农业银行,中国银行,中国人民建设银行,交通银行:
现将修订的《商业汇票办法》发给你们,请组织各行和企业单位认真执行。

附: 商业汇票办法
第一条 为保证商业汇票的正常使用和流通,适应社会主义市场经济发展的需要,特制定本办法。
第二条 商业汇票是收款人或付款人(或承兑申请人)签发,由承兑人承兑,并于到期日向收款人或被背书人支付款项的票据。
第三条 商业汇票按其承兑人的不同,分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。
商业承兑汇票是由收款人签发,经付款人承兑,或由付款人签发并承兑的票据。
银行承兑汇票是由收款人或承兑申请人签发,并由承兑申请人向开户银行申请,经银行审查同意承兑的票据。
第四条 在银行开立帐户的法人之间根据购销合同进行的商品交易,可使用商业承兑汇票。
国有企业、股份制企业、集体所有制工业企业、供销合作社以及三资企业之间根据购销合同进行的商品交易,可使用银行承兑汇票。其他法人和个人不得使用银行承兑汇票。
商业汇票在同城和异地均可使用。
第五条 签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础。禁止签发,承兑和贴现无商品交易的商业汇票,严禁利用商业汇票拆借资金、抵押贷款和套取银行贴现资金。
第六条 商业汇票一律记名。允许背书转让。
签发人或承兑人在汇票正面记明“不准转让”字样的,该汇票不得背书转让,否则,签发人或承兑人对被背书人不负保证付款的责任。
第七条 商业汇票承兑期限,由交易双方商定,最长不超过六个月。如属分期付款,应一次签发若干张不同期限的汇票。
第八条 商业承兑汇票按双方约定签发。由收款人签发的商业承兑汇票,应交付款人承兑;由付款人签发的商业承兑汇票,应经本人承兑。付款人须在商业承兑汇票正面签署“承兑”字样并加盖预留银行印章后,将商业承兑汇票交给收款人。
第九条 商业承兑汇票的收款人或被背书人,对同城承兑的汇票,应于汇票到期日送交开户银行办理收款,对异地承兑的汇票,应于汇票到期日前五日内送交开户银行办理收款,对逾期的汇票,应于汇票到期日的次日起十日内送交开户银行办理收款,超过期限的,银行不予受理。
付款人应于商业承兑汇票到期前将票款足额交存其开户银行,银行俟到期日凭票将款项划转给收款人、被背书人或贴现银行。
第十条 商业承兑汇票到期日,付款人帐户不足支付时,其开户银行应将商业承兑汇票退给收款人或被背书人,由其自行处理。同时,银行对付款人按票面金额处以百分之五但不低于五十元的罚款。
第十一条 银行承兑汇票按双方约定签发。由收款人签发的银行承兑汇票,应交承兑申请人持汇票和购销合同向其开户银行申请承兑;由承兑申请人签发的银行承兑汇票,应由本人持汇票和购销合同向其开户银行申请承兑。
第十二条 银行承兑汇票的承兑银行,必须具备下列条件:
一、参加全国联行或省辖联行(限省内范围使用);
二、内部管理完善,制定健全;
三、具有到期履行支付票款的能力。
承兑银行的确定,由其上级管理行审定。
第十三条 银行承兑汇票的承兑,非银行金融机构不能办理。交通银行、中信实业银行、光大银行、华夏银行及区域性银行不能向本系统未设立机构的地区承兑银行承兑汇票。
第十四条 银行承兑汇票每笔金额在五十万元(含)以下的,由经办行(处)审查承兑;每笔金额在五十万元至一百万元(含)的,报县级管辖行审批;一百万元以上的需报经省辖市级管辖行批准。每张汇票承兑金额最高不得超过五百万元。
第十五条 银行在办理银行承兑汇票的承兑时,信贷部门负责按照信贷办法的有关规定和审批程序,以及对企业单位的资信情况、购销合同、汇票的使用对象和汇票记载的内容进行认真审查,必要时可由承兑申请人提供抵押或担保。符合规定和承兑条件的,与承兑申请人签订承兑协议。对不符合规定和承兑条件的,一律不予办理。
会计部门负责汇票记载内容和使用对象的复审,符合规定并具有承兑协议的,在银行承兑汇票上加盖“汇票专用章”,用压数机压印汇票金额,然后将银行承兑汇票和解讫通知交给承兑申请人。
第十六条 银行承兑汇票的承兑银行,应按票面金额向承兑申请人收取千分之一的手续费。手续费每笔不足十元的,按十元计收。
第十七条 银行承兑汇票的收款人或被背书人应在银行承兑汇票到期时,将银行承兑汇票、解讫通知,连同进帐单送交开户银行办理转帐,对逾期的汇票应于汇票到期日的次日起十日内,送交开户银行办理转帐,超过期限的银行不予受理。
第十八条 银行承兑汇票的承兑申请人应于银行承兑汇票到期前将票款足额交存其开户银行。承兑银行俟到期日凭票将款项付给收款人、被背书人或贴现银行。
第十九条 银行承兑汇票的承兑申请人于汇票到期日未能足额交存票款时,承兑银行除凭票向收款人、被背书人或贴现银行无条件付款外,应根据承兑协议规定,对承兑申请人执行扣款,并对尚未扣回的承兑金额每天按万分之五计收罚息。
第二十条 商业汇票的贴现银行除另有规定外必须是贴现申请人的开户银行。银行承兑汇票的贴现银行必须是参加全国联行和省辖联行的银行机构。非银行金融机构不准办理银行承兑汇票的贴现。
第二十一条 商业汇票的收款人或被背书人需要资金时,可持未到期的商业承兑汇票或银行承兑汇票并填写贴现凭证,向其开户银行申请贴现。贴现银行需要资金时,可持未到期的承兑汇票向其他银行转贴现,也可向人民银行申请再贴现。
第二十二条 商业汇票的贴现,信贷部门应按照银行承兑的要求认真审查,会计部门应按照商业汇票会计核算手续的有关规定认真审查。符合规定的,办理贴现手续。
第二十三条 贴现、转贴现和再贴现的期限从其贴现之日起至汇票到期日止。实付贴现金额按票面金额扣除贴现日至汇票到期前一日的利息计算。贴现利率按有关规定执行。
第二十四条 贴现到期,贴现银行应向承兑人收取票款。如收到退回的商业承兑汇票,贴现银行应从贴现申请人帐户内收取票款。
转贴现、再贴现到期,转贴现、再贴现银行向申请贴现的银行收取票款。
第二十五条 银行办理商业汇票的承兑和贴现,必须经信贷、会计部门负责人复审。金额较大的,须报经主管行长批准。
第二十六条 单位或银行对已承兑的商业承兑汇票或银行承兑汇票,负有到期无条件付款的责任,不得以交易纠纷和本身承兑的责任拒付票款。对于持票人用欺骗手段取得票据行使权利时,承兑人对其可以抗辨。但对经背书转让汇票的其他债权人的追索,不得提出抗辨。
第二十七条 经背书转让的商业汇票,因不获付款而遭退票时,持票人可以对出票人、背书人和其他债务人行使追索权,票据的各债务人对持票人负连带责任。
第二十八条 签发、承兑空白或内容不完整的商业汇票无效。收款人或被背书人不得收受和转让空白或内容不完整的商业汇票,银行也不得为其办理贴现和票款的结算,否则,由此产生的民事责任和经济纠纷,由责任人共同承担。
第二十九条 单位签发商业汇票必须使用中国人民银行总行统一印制的商业承兑汇票、银行承兑汇票,否则,收款人和被背书人不得受理,银行也不办理承兑、贴现和票款的结算。
第三十条 商业承兑汇票和银行承兑汇票是空白重要结算凭证,单位和银行的财会部门要按照规定严格管理。
第三十一条 单位和银行违反本办法,签发、承兑、转让、贴现商业汇票,应按照有关规定对其予以处罚。
第三十二条 伪造、变造商业汇票和利用商业汇票进行违法活动构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
第三十三条 本办法自1993年8月1日起施行。