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谈正当防卫的认定应注意区分以下几个界限/田永东

时间:2024-06-03 01:46:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9763
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谈正当防卫的认定应注意区分以下几个界限

田永东


  处理正当防卫案件,情况比较复杂,往往涉及罪与非罪的界限。在审判实践中,一般要注意区分以下几个界限:
  一、要把无刑事责任能力人实施的侵害行为与具有刑事责任能力的犯罪分子所实施的不法侵害行为加以区别
  无责任能力人的侵害毕竟不同于有责任能力人的故意犯罪。对于这类案件,应当根据不同情况区别对待。如果防卫人确实不知道侵害人是未达到责任年龄的人或者是精神病患者因而实施了防卫行为的,应当认为是正当防卫。如果是明知的,一般不允许进行正当防卫,应尽可能采取其他方法躲避侵害;只有在迫不得己的情况下,才允许实行正当防卫。对于达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的人的不法侵害行为则不同,实行防卫是国家鼓励支持的合法权利,可以直接实行正当防卫。
  二、要把正当防卫与相互斗殴加以区别
  正当防卫是侵害者明显地实施不法侵害,而防卫人则明显地处于被迫防卫的地位,他所进行的防卫是正当的、合法的。互相打架斗殴、聚众械斗等行为,双方都有侵害对方的故意,双方的行为都是不法侵害行为,都不属于正当防卫的范畴。
  处理这类案件有两点值得注意:一是在双方结束斗殴以后,一方出于报复,又重新主动侵害对方,而对方不愿再行斗殴,退避不予还手,但在无路可退的情况下,确属被迫自卫反击的,不能再当作互殴案件对待。如果防卫行为没有过当,则应视为正当防卫。二是区分正当防卫与互相斗殴,不能单纯以行为人过去有无劣迹、当时是否携带凶器为划分界限,而必须以行为人是否符合正当防卫条件为标准。在审判实践中,往往把一些曾因打架斗殴被拘留过或者有过其他违法犯罪行为,或者为了防身而非法携带管制刀具的人所实行的正当防卫,误认为是“互殴”或者“寻衅械斗”。对于这类案件,必须结合具体案情作实事求是的全面分析。应当指出,任何公民包括犯过错误或者犯过罪的人,在其面临不法侵害时,同样享有正当防卫的合法权利。
  三、要把作为正当防卫对象的故意实施不法侵害的行为人与过失犯罪的行为人加以区别、
  正当防卫要制止的是有意识的不法侵害行为,即故意的行为。对过失犯罪行为不适用正当防卫。因为它是一种无意识发生的行为,只有在危害结果实际发生以后,犯罪才能成立;过失犯罪一旦成立,危害行为也就已经结束,自然也不存在正当防卫的问题。
  四、要把在实行正当防卫时,由于事实认识错误而对第三者造成损害与故意对第三者造成损害的加以区别
  因事实认识错误对第三者造成损害的,防卫人不具有非法伤害的故意,一般都是由于第三者的突然出现等客观原因,而使防卫人误认为是侵害者的同伙所致。对于这种因事实认识错误而对第三者造成损害的,应按处理事实认识错误的原则解决。有过失的,按过失承担责任;没有过失的,就不负刑事责任。如果防卫人明知第三者(主要是指定侵害者的家属)没有参与实施不法侵害行为,出于报复或者为迫使侵害者停止侵害而故意加害于第三者的,则应按故意犯罪论处。
  五、要把执行职务的正当行为与正当防卫行为加以区别
  所谓执行职务的正当行为,是指负有某种特定职责的人员,执行合法的命令或者进行符合本人职务责任的行为。执行职务的正当行为与正当防卫行为一样,都是排除犯罪性的行为,同样都不能认为是犯罪的行为。但是,执行职务的正当行为与正当防卫行为又不完全相同,不能把两者混淆起来。其主要区别:一是正当防卫是公民的一项合法权利,而不是公民的一项法律义务。而履行职务的行为则不同。对于负有某种特定职务责任的人员来讲,它不仅是一项法律上的权利,而且主要是一项法律上的义务。在必须履行职务的时候,放弃职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的,要负法律现任。二是正当防卫人必须以存在不法侵害的事实为前提;而执行职务的正当行为,则不要求以不法侵害为前提。当然,有的也会面临不法侵害,如人民警察佩带的武器遭到暴徒抢夺时,所实行的武力回击行为,就是正当防卫行为,而不属于执行职务的正当行为。但有的则不存在不法侵害,而是其职责的要求。如执勤哨兵发现正在服刑的罪犯逃跑而鸣枪制止罪犯逃跑,或者在鸣枪警告后罪犯继续逃跑时,哨兵将罪犯枪击致伤或者死亡,这是合法的正当职务权力,也是应尽的义务,否则就是失职。因此,负有职务责任的人员,不能借口没有不法侵害而拒不执行应当履行的职务。
  六、要把所谓的“大义灭亲”行为与正当防卫行为加以区别
  所谓的“大义灭亲”,是指父母兄弟等对自己亲属中的“不肖子弟”私自予以处死。某些地区把这类案件习惯统称为“大义灭亲”,有的还把它当作正当防卫处理。
  “大义灭亲”与正当防卫是两个不同的概念,不能混淆。我国刑法没有“大义灭亲”的规定。对于亲属中作恶多端的人,如果他正在进行不法侵害,他的父母兄弟等亲属可以实行正当防卫。否则,任何近亲属也无权以所谓“家法”擅自将其处死,而应当向有关机关告发,由司法机关依法处理。私自将“不肖子弟”处死而不具备正当防卫条件的,应按故意杀人罪论处。如果被杀的亲属确实是一贯为非作歹,经屡教不改的,或者是屡受其威胁迫害,经告发而又没有人管的,或者确有其他可以从轻、减轻情节的,处理时可以酌情从轻、减轻或者免除处罚。



黑龙江省北安市人民法院 田永东
联系电话 0456—6421683
邮编 164000


对外贸易经济合作部、海关总署关于限定对日出口栗子报关口岸的通知

对外贸易经济合作部 海关总署


对外贸易经济合作部、海关总署关于限定对日出口栗子报关口岸的通知
对外贸易经济合作部 海关总署



各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅),广东分署,各直属海关,外经贸部驻各地特派员办事处,配额许可证事务局,中国粮油食品进出口总公司:
日本是我国栗子出口的传统市场,自1994年国家加强对日出口栗子管理以来,栗子出口经济效益明显提高。但近年来,由于利益驱使,一些企业为逃避栗子许可证管理,通过伪报方式逃避海关监管,导致“水货”冲击日本市场,严重扰乱了栗子的正常贸易。为有效实施对日出口栗
子管理,便于海关监管,从1997年10月20日起,限定对日本出口栗子的报关口岸。现将有关事项通知如下:
一、对日本出口栗子,由青岛、天津、秦皇岛海关受理出口报关业务,其他各海关不再受理该项业务。以转口名义出口到日本的栗子,各级对外经贸管理部门和外贸公司要加强管理和采取必要措施。
二、对全球其它地区出口栗子,暂不限定报关口岸。
三、本通知所称栗子系指出口税号为08024010、08024090、08119010三个税号项下的栗子,其它经深加工栗子出口不在此规定范围内。
四、请各发证机关按上述要求核发栗子出口许可证。



1997年10月7日

广州市拍卖市场交易管理暂行规定

广东省广州市人民政府


广州市拍卖市场交易管理暂行规定
广州市人民政府


第一章 总 则
第一条 为适应建立社会主义商品经济新秩序的需要,本着公平、公正、竞争的原则,发挥市场机制,充分利用社会财富,特制定本规定。
第二条 经广州市工商行政管理局、公安局批准成立的经营拍卖行业的企业(以下简称拍卖行)为依法成立的经营服务性企业。拍卖行是公正拍卖业务的特种行业。
第三条 拍卖行的经营宗旨是:接受委托进行公开拍卖,公正、合理地维护买卖双方的合法权益。
第四条 拍卖行不得自营购销业务。
第五条 拍卖行全体工作人员(包括其直系亲属)均不得参与该拍卖行的买卖活动。

第二章 拍卖范围
第六条 拍卖行经营拍卖范围主要包括:
(一)企业(含各种经济成份的企业,下同)积压、超储的商品、物资和更新换代的产品、设备;
(二)机关、团体、部队、学校要求处理的物资;
(三)运输部门长期无人认领的物资;
(四)破产企业的房屋、设备、产品、商品和原材料等物资;
(五)中华人民共和国的公民及港、澳、台同胞和华侨、外籍人,要求处理的个人财物;
(六)外国驻穗办事机构要求处理的物资;
(七)由政府有关部门指定或委托拍卖的财物;
(八)各种有收藏价值能合法交易的物品。
第七条 拍卖行受理拍卖财物的起点,一般在受理财物估价总值五千元以上(含五千元)。但是,由政府有关部门指定或委托拍卖的财物以及有收藏价值物品的拍卖,均不受起点限制。

第三章 拍卖方式及形式
第八条 拍卖的方式,包括以下四种,可根据拍卖物的情况和委托方的意愿,确定其中一种拍卖方式:
(一)有声拍卖;
(二)无声拍卖;
(三)减价拍卖;
(四)投标拍卖;
第九条 拍卖的形式,可根据拍卖物的情况和委托意愿,分别采取有底价和无底价、定向和不定向、定期和不定期、专项和综合等拍卖形式。

第四章 委托拍卖
第十条 凡委托拍卖行拍卖财物的单位和个人,均为“委托方”(卖方),拍卖行为“受托方”,参加投价购买者为“投买方”(买方)。
第十一条 凡委托拍卖行拍卖的财物,委托方必须依法拥有对该财物的所有权或依法享有该财物的处分权。
属共有财产的,须经所有共有人同意,才能办理委托拍卖。
第十二条 进行委托时,须提供下列有关资料:
(一)单位委托须持本单位出具的介绍信及有关证明;个人委托须持本人身份证。
(二)委托方出具委托拍卖物的清单,拍卖物的品名、规格、型号、产地、附属件、新旧程度、完税情况、数量、质量、存放地点和要求的最低出售价格。
第十三条 受托方接到委托要求后,即派出专业人员,会同委托方到拍卖物的存放现场,进行核对,看样、鉴定后,认为该拍卖物符合委托方提出的特征,即根据委托方出具的清单,与委托方签订“委托拍卖合同”。
委托方应提供有关资料、图表和实物样品。
第十四条 “委托拍卖合同”的条款主要包括以下内容:
(一)委托拍卖的标的物(数量、质量、规格等);
(二)拍卖的方式、日期;
(三)拍卖的场所;
(四)拍卖的最低价及拍卖行所收取费用;
(五)结算方式;
(六)其它需要确定条款;
(七)双方违约责任。
第十五条 “委托拍卖合同”一经签订,委托拍卖行为即成立,双方均应按“委托拍卖书”所定条款各自履行责职。
第十六条 拍卖物由受托方负责保管,经双方协商同意可转仓保管。不论成交与否,转仓的一切费用均由委托方负责支付。在成交或撤销委托之前,保管方必须保证拍卖物与清单内容相符,否则要承担全部经济责任。
第十七条 开拍日期由受托方视委托拍卖物的多少决定,广告宣传可分类登报,广告费用由委托方负责支付,如实现成交则酌情收。
第十八条 在委托拍卖书签定后至开始拍卖前,如受托方组织投买方到拍卖物的存放现场看样,委托方应予以协助。

第五章 拍卖程序
第十九条 凡委托拍卖的财物一律进行公开拍卖。
第二十条 进场参加投买时,投买方是单位的,须持本单位开具的介绍信,向拍卖行换领《进场证》;投买方是个人的,凭个人身份证领取《进场证》(一次有效)。
第二十一条 拍卖行对投买者的投买资格及能力进行确认。
第二十二条 各项拍卖物均按委托人申报清单和物品现状拍卖,投买人应在开拍前看样或到存放现场看物。投买方若未看到样而投买,责任自负。受托方不让投买方看的,则不在此列。
第二十三条 各项拍卖是以专业专场定期公开拍卖,实行自由投价,价高者得、“击棰”为准的方式。一经拍卖员“击棰”,成交行为即已确立,各方不得反悔。委托方当场与投买方签订《拍卖成交确认书》。
第二十四条 拍板成交后,投买方应在办理《拍卖成交确认书》的同时,向拍卖行交付成交总金额的20%价款作为定金或相当价值财物作抵押,并按《拍卖成交确认书》签订之日起五天内(假日顺延),到拍卖行按期付清全部价款,办理财物转接等一切手续。
第二十五条 委托方自收到拍卖行转给的《拍卖成交确认书》(副本)之日起,两日内(假日顺延)开具正式发票和提货单送达拍卖行,如委托方是个人的,则出具财产转让证明书。
第二十六条 拍卖中,如投买者出价仍未达到委托方要求的底价时,拍卖员可不“下棰”宣布收盘。
第二十七条 拍卖员在拍卖中如碰到投买方故意压价或无原则抬价情况时,有权决定临时收盘,宣布改期再举行拍卖。

第六章 违约责任负担
第二十八条 各项拍卖成交一经确立,委托、投买双方不得反悔,如其中一方反悔的,应按拍卖物最低出售价的3%~5%向另一方缴纳违约金。
第二十九条 拍卖成交确认后,如投买方超过五天期限而来付货款及办理提货手续的,拍卖行不退还定金,并由投买方承担由此而引起的全部经济损失(含所有可以计算的有形损失)。因不可抗力原因造成违约的,则不在此限。投买方违约后拍卖行有权对原物品进行第二次公开拍卖。


第三十条 委托方如不能按本规定第二十五条规定的日期进行结算的,则由此而引起的经济损失,由委托方承担,并双倍返还定金,因不可抗拒的原因造成违约的,则不在此限。
第三十一条 办理成交货款结算时,如遭投买方的承付银行拒付,则作为投买方违约,由投买方承担由此而引起的经济损失。

第七章 成交货款结算
第三十二条 拍卖成交货款均通过拍卖行开户银行帐号结算,拍卖行代收代付列帐。在该批拍卖货款全部收齐,七天内扣除广告费及拍卖行手续费后,一次过付给委托方结清账目。
第三十三条 凡通过银行转帐结算者,均以全部款项转入拍卖行银行帐户,核实后才能办理提货手续。
第三十四条 拍卖成交后,各方须按章纳税。

第八章 收费标准
第三十五条 拍卖行接受委托拍卖业务,可收取一定的手续费,具体标准如下:
(一)10万元以下(含10万元)收5~7%;
(二)10万元以上至50万元以下(含50万元)收4~6%;
(三)50万元以上(不含50万元)收3~5%;
(四)其它需拍卖的特殊财物,其收费标准另行商定。

第九章 附 则
第三十六条 拍卖行对国家禁止买卖的物品,以及不适宜拍卖的物品不予受理。
第三十七条 本规则所称的四种拍卖方式具体概念是:
(一)“有声拍卖”。指由拍卖员当众宣布叫价起点,然后由投买人叫价,逐渐加码,叫到无人再继续加价时,由拍卖员拍板成交,把拍卖财物卖给最后给价高的投买者。
(二)“无声拍卖”。即投买人不叫价,而是由拍卖员逐渐提高喊价,投买人可用各种约定的姿势(如举“入场证”、按铃等)代替叫喊,表示愿意购买。两人以上同时举手和按铃时,拍卖员再加价,直至最后一人表示愿意购买时,便拍板成交;如没有继续表示购买时,则拍卖员宣告
收盘,留待下次拍卖。
(三)“减价拍卖”。即先由拍卖员喊出最高价格,如无买主,便逐渐降低,直到有人表示愿意购买时,便拍板成交。
(四)“投标拍卖”。事先由拍卖行公布拍卖财物及其估价,投买人在规定时间内,把自己的给价用密封信件寄给拍卖行,由拍卖行定期公众开标,把拍卖财物卖给出价最高的投买者。
第三十八条 本规定有关拍卖详细程序及要求,由拍卖行拟订报市体改委备案。
第三十九条 本规定由市体改委负责解释。
第四十条 本规定自公布之日起施行。




1989年1月10日