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多元格局下的法学 ——管窥2000年十种法学著作

朱庆育

　 在2000年刚刚结束之际，作为一个对法学感兴趣的读者，我不禁想要翻检一下去年所出版的法学著作，整理出一部分，以便将其与过去的世纪一并存入我的记忆档案。去年的法律出版业空前繁荣，法学著作之丰颇有令人目不暇接之势，由此所带来的后果之一是，即便纯从自己主观偏好出发，要从浩若烟海的法学出版物中选出我视之为具学术代表性的作品亦非易事，但是既然选择结果是代表我的个人私见，我也就不避“过度诠释”之嫌，从中选出十种著作略加介绍。

　 面对现状，我们似乎有理由认为我国法学研究正日益走向多元。但是真正自觉地走向边缘也许需要更大的勇气与更强的独立意识。舒国滢教授的《在法律的边缘》（中国法制出版社2000年6月第一版）首先吸引我的，正是其书名。与其他法学研究取向不同，该书内容似乎并无太多直接通常所谓的“现实关怀”。具体内容尚在其次，更能充实其意蕴的也许是其渗透于字里行间的一种“边缘精神”。在全书三十余篇或长或短的典雅而富有韵律之美的文字中，舒先生以其追求智慧的执着与冲淡从容的叙述，给我们带来一股远离尘世喧嚣的飘逸之风。

　 如果说舒先生的文字给人以“润含春雨”之感，那么，我倾向于以“干裂秋风”来形容许章润先生。许先生称其收集在《说法活法立法》（中国法制出版社2000年6月第一版）的文字皆为“发愤之作”；“发于困惑不安，愤激、喟然于世道人心、天命大化”。许先生具不俗的西学素养，但他似乎更愿意将其学术之根扎于中国。全书各文以“人生与人心”这一梁漱溟式的追问为共通主旨，既饱含“无边落木萧萧下”的孤寂，又不乏“不尽长江滚滚来”的壮阔。

　 许先生着意于接引前人智慧的旨趣使我想起民国先贤。梁启超先生并不以“法学家”之名为后人所知，因此应该感谢范忠信教授告诉我们：“梁启超对中国近代法学的贡献，不在沈家本之下。”（《梁启超法学文集》），我不得不承认，梁先生通过这些文字所表现出来的学问见识是令后辈如我者汗颜不己。其实这一尴尬岂止在理论法学上存在，曾为民国民法典起草人的史尚宽先生的《民法总论》（张谷校勘，中国政法大学出版社2000年3月第一版）亦不失为二十世纪中国法学的经典。该书作为史先生“民法全书”的压轴之作，以其论证严密、资料详实而享有盛誉，即便是时至今日，它仍然是民法学研习者无法绕过的界碑。

　 学术多元化的另一表现是法学教育的载体———教材的多样化。各种版本的法学教材层出不穷，彻底打破了以往统编教材一统天下之势。然而，综观各种法学教材，它们似乎至少在两个方面尚未改变此前的编写老路：在内容上多属为现行法律被动作注以及在形式上注释稀少、甚至阙如。这与国外形成鲜明的对比。翻译出版的两本德国法学教材：《德国刑法教科书》（弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译，法律出版社2000年5月第一版）与《德国民法总论》（迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译，法律出版社2000年11月第一版）之所以殊受称道，绝非偶然。二者的共同之处表现于对他人研究成果的尊重态度，从中我们可以体会到注释绝不仅仅是形式要求，更重要的是它体现了治学者的严谨态度与对于学术传承的珍惜。当然，我国的一些法学家亦并非没有意识到这个问题。突破首先出自《西方宪政体系（上册·美国宪法）》（中国政法大学出版社2000年7月第一版），作者张千帆教授借鉴美国教材的写法，使用大量的立法、司法与学术资料阐述美国的宪法精神，他指出，“宪法不是一部僵死的文件”，而“假如我们未来的律师与法官———也就是今天的学生———不能以严谨的逻辑、多彩的文字来表达其法律思想和意见，那么中国的宪政与法治也就渺茫无望了。”忧患之情溢于言表。可惜我国法学界似乎不太愿意将之视为教材。类似努力尚体现在《民法学原理》（张俊浩主编，刘心稳、姚新华副主编，中国政法大学出版社2000年10月修订第三版）中。

　 学术批评对于学术发展的价值已无须多说，多元的格局自离不开自由批评意识的养成。严肃的学术批评往往因其“不讲情面”而令人却步，然而惟其如此，徐忠明先生的书评文集《思考与批评———解读中国法律文化》（法律出版社2000年10月第一版）才更显出其分量。且不论评论质量如何（事实上我以为其中大部分皆属上乘），单就该书所呈现的学术性、严肃性而言便已值得佩服。通过阅读书中文字，我不仅获得了解读他人著作的有益指导，亦领略到了作者“通过批评而思考”的学术风景。

　 就法学本身而言，它之所以有存在的价值不仅仅是因为法律能为解决具体的个案提供操作规程，亦根源于它能体现人类的永恒追求：自由，正义，等等。二十世纪最伟大的思想家之一弗里德利希·冯·哈耶克向我们提供了极具说服力的文本证据，其晚年的扛鼎之作《法律、立法与自由》（邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社，第一卷2000年1月第一版，第二、三卷2000年10月第一版）系统地阐述了法律、立法与自由以及个体自由和社会秩序之间的关系。

　 中国法学家整体上面临着可资利用的学术积累太少的尴尬，再加上其他一些因素，长时期以来我国法学研究水平一直未取得太大的突破。但是，通过近几年学界的共同努力，坚冰已逐渐消融，尤其是从2000年出版的法学著作来看，我国一些法学家已初步显示出其颇为深厚的法学功力与独立的人文精神。对照西方法学所取得的成就，结合相应的社会环境，我们也许可以认为：法学的真正繁荣需要以多元的社会格局为依托。

■郑州戚谦律师•竞业限制专题系列三
竞业限制的领域

戚谦 河南成务律师事务所

　竞业限制协议的领域是竞业限制合同的必备条款。《劳动合同法》规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。　

关于竞业限制的地区，原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实质竞争关系的地域为限，不能将限制区域扩大到企业将来可能开展经营业务的地域。　若是全国性企业，其竞业限制地域可以达到全国；若是地方性企业，则应从其主要办事机构所在地进行判断，如总部所在地，分公司所在地等等。

把经营范围作为衡量地域限制的标准是保护企业的合法利益所必须的，实践中也是一个被普遍采用的标准，即限制劳动力在原用人单位的经营范围内承担竞业禁止义务。

用人单位要确实拥有特定的商业秘密，并在竞业限制合同中标明范围，不能把一般的商业信息、知识技能和经验作为商业秘密。竞业限制的范围应与职员在本单位任职时接触或有可能接触的商业秘密相对应，而不应扩至行业领域或专业领域，泛泛地约定员工在离职后一概不得从事同种行业。离职后在特定地区内，离职者不得开展原业务或受雇于竞争单位。

竞业禁止协议还必须明确规定离职员工禁止从事的竞争性营业的范围。领域限制模糊或不合理的合同无效。
领域限制可采用以下方式：
（1）规定技术，亦即离职员工不得组建或受雇于使用某种技术的其他企业。
（2）规定产品，亦即离职员工不得组建或受雇于生产同类产品的其他企业。
（3）规定服务，亦即如果商业秘密与有形产品无关，而与某种服务有关，可以禁止离职员工从事某项具体的服务。
（4）规定行为。如在因经营秘密而订立的竞业禁止协议中，可以规定禁止离职员工招徕企业现在的全部或部分客户，禁止引诱员工跳槽等。必要时可以约定竞业禁止的地域范围，地域限制的范围应当以企业目前的营业领域为其范围，至于企业尚未开拓的领域，根据自由竞争的原则，不应当加以限制。根据实际情况，可以与离职职工约定在什么地域范围，不得进行竞争，但这不是必须的条款。

河南成务律师事务所的戚谦律师认为，由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利，竞业限制一旦生效，劳动者要么改行要么赋闲在家，因此不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大可小，如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

竞业企业的确定，不能仅以营业范围为标准，还应当以该企业保护的商业秘密是否对另一家企业具有商业价值作为判断的尺度。如果一项商业秘密对于另一家企业而言，能够使另一家企业获得不公平的竞争优势，并对劳动者的原用人单位造成损害，即可认定这两家企业存在竞争关系，劳动者就应当承担不竞业义务。

注意禁止范围的一致性，即限制劳动者从事的职业类别和范围要和本单位所从事的事业类别与涉及范围具有一致性。竞业禁止的范围应与职工在本单位任职时接触的商业秘密范围相对应，在特定的地区内，一定的时间内离职者不得开展与原单位竞争的业务或受雇于竞争单位。
无论是法律规定还是当事人约定的竞业禁止，竞业禁止适用范围包括：
　（1）在职期间不得在竞争企业兼职甚至任职；
　（2）在职期间不得自行组织公司与雇主竞争；
（3）离职之前不得抢夺雇主的客户；
（4）不得引诱其他雇员离职；
(5)离职后的特定时间和特定领域、区域内，离职者不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。

　　需要注意的是，新企业与原企业必须是同类且具有竞争关系，只生产经营同类产品而没有竞争关系的企业不形成竞业禁止的前提条件。如甲乙两企业虽然生产同一种产品，但甲的产品只能在国内销售，而乙的产品只能销往国外，国内不得销售。此种情况可以认定甲乙两企业不存在竞业禁止，因为他们之间不存在竞争关系。

★【戚谦，河南成务律师事务所律师，公司法律风险防范专家，QQ律师网http://www.qqlawyer.com首席律师；主要擅长：公司法律、合同法律、股权纠纷、股权激励等；服务专线：13837159892】