浅谈著作权侵权认定的几个问题
山东琴岛律师事务所济南分所 艾泽波律师
1998年济南中迪多媒体产业有限公司（下简称中迪公司）以365个成语故事为题材，创作了365集儿童动画片《中国成语故事大全》（下简称《故事大全》），并委托山东齐鲁音像出版社以VCD光盘的形式出版发行。
2001年初，中迪公司在山东、河南和山西等省市的市场上发现了大量的侵权音像制品《成语故事大王》（下简称《故事大王》）。其内容完全是从中迪公司创作的《故事大全》中抄袭而来，包装上标注是由黑龙江音像出版社出版发行。中迪公司遂委托我所在山东、河南和山西等地提起著作权侵权诉讼。
至今，案件有的正在一审程序中，有的已审理完结，有的已进入二审程序。在这多起著作权侵权诉讼中，被告销售的侵权音像制品是一样的，都是《故事大王》，而且被告都是销售商，但在侵权认定上，不同的法院出现了不同的认识。
一、对内容相同的音像制品，怎样认定侵权；
内容相同，而出版社和名称不同的音像制品，有以下几种可能性：（一）同一著作权人授权不同出版社出版的；（二）不同著作权人创作的，内容相同只是巧合而已；（三）其中有侵权音像制品。中迪公司从未授权黑龙江出版社出版发行《故事大全》或《故事大王》，那么只剩下了后两种可能性。
根据我国《著作权法》①的规定，作者对自己的作品享有著作权(法律有特殊规定的除外)，而根据我国《著作权法实施条例》第二条规定“著作权法所称的作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”因此,只要是符合法律规定的作品，，即使内容相同，也不能认定谁侵犯了谁的著作权，每位作者对自己的作品都享有著作权。但对于儿童动画片《成语故事大全》和《成语故事大王》，其内容实质上是美术作品和音乐作品的合成。作为美术作品，它是有线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，不同的作者有不同的构思、绘画习惯，笔下的人物、风景等不可能完全相同。即使是同一风景的同一角度的绘画。这一点，美术作品与摄影作品有一定的区别。作为摄影作品，它是借助器械，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品。不同的作者对同一客观物体摄制的作品，可能内容完全相同。而美术作品实质上是作者把自己认识到的客观物体的形象通过线条、色彩或其他方式反映到载体上，其中蕴含了作者对客观世界的认识和思想。不同的作者不可能有完全相同的认识和思想。因此，其创作的作品不可能完全相同。在本案中，《故事大王》与《故事大全》的人物形象、背景、故事情节等完全相同，因此其中必有一个是侵权音像制品。
现在只需证明谁是著作权人即可。根据我国法律的规定，音像制品须在外包装上标注中国标准音像制品编码，其中注有音像制品的出版年份，对认定谁是侵权音像制品可以起到一个旁证的作用。但是不能直接证明谁是著作权人。因为这只是出版物的的出版时间，而不是作品的完成时间。即使是作品的完成时间，也不能直接解决谁是著作权人的问题，因为我国《著作权法》对作品实行的是自动保护原则，作品自完成之日即受到著作权法的保护，无需履行行政程序，无需申请和公告（这一点不同于专利权和注册商标专用权），国家的著作权登记实行也是自愿原则。因此，中迪公司只凭借手中的《故事大全》VCD光盘和复制授权委托书还不能充分证明自己是《故事大全》的著作权人。中迪公司还必须提交剧本、原画等材料来证明自己实施了创造性劳动，该创造性劳动产生了智力创作成果即《故事大全》，才能充分证明自己是《故事大全》的著作权人。
上面提过，美术作品有它的特点，不同的作者不可能创作出完全相同的美术作品，即使是同一作者，也不可能创作出完全相同的美术作品。因此， 中迪公司只需证明自己是《故事大全》的著作权人，《故事大王》与《故事大全》的内容完全相同即可。法院据此即可认定《故事大王》是侵权音像制品。
二、销售行为是否是独立的侵权行为；
河南省高级人民法院在庭审中，曾询问中迪公司认为销售行为是独立的侵权行为有无法律依据，安阳市中级人民法院在也认为中迪公司没有起诉出版社而无权起诉销售商。这里面实质上涉及到单独侵权行为与共同侵权行为的问题。根据我国民法理论，单独侵权行为，是指致害人仅为一人的侵权行为，共同侵权行为，是指致害人为二人以上的侵权行为。出版商出版侵权音像制品是销售商销售侵权音像制品的前提，没有出版，就没有销售，我国《著作权法》第四十六条第二款规定的是“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”，复制和发行是连在一起的，中间没有标点符号，有人据此认为出版行为是直接侵权行为，销售是间接侵权行为，二者是共同侵权行为。笔者认为此观点值得商榷。我国《著作权法》第十条规定“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改变、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。”而根据我国《著作权法实施条例》第五条规定“（一）复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为；（五）发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”对音像制品而言，出版商的行为是复制行为，销售商的行为是发行行为。大的方面看，两者都侵犯了作者对作品享有著作权，但出版商的行为侵犯的是复制权，销售商的行为侵犯的是发行权。这是两种截然不同的权利（这一点，在新《著作权法》第十条中规定的相当明确），而共同侵权的要件之一是结果的单一性，即侵犯的是同一种权利。因此，出版和发行是不是共同侵权行为，而是两种相互独立的侵权行为，著作权人有权单独起诉出版商和销售商。（当然，即使是共同侵权行为，受害人也有权起诉其中之一的致害人，因为共同致害人对受害人承担连带法律责任，安阳中院的观点是不正确的。）
三、认定销售商的侵权行为是否须认定其主观上有过错；
侵权行为是侵权民事责任的客观要件之一，侵害人主观上有过错是侵权民事责任的主观要件，两者是相互独立的。只要是未经著作权人许可的销售（发行）行为，都是违反《著作权法》的行为，都是侵权行为，与销售商主观上是否有过错没有关系。因此，认定销售上的侵权行为不须认定其主观上是否有过错。
四、销售商对主观上无过错的侵权行为是否承担法律责任；
理论界对侵犯著作权的民事责任适用的是过错责任原则还是无过错责任原则，一直存在着争议。如果适用的是过错责任原则，那么销售商如果主观上没有过错，则不需承担法律责任。如果适用的是无过错责任原则，那么即使销售商主观上没有过错，仍得承担法律责任。这一点，我国《著作权法》没有明确的规定。而我国新《著作权法》第五十二条规定“……复制品的发行者……不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”那么，是否可以反推出：销售商能够证明其销售的复制品有合法来源，就不承担法律责任。我国《专利法》第六十三条第二款规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能够证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”也就是说，即使销售商能够证明其产品合法来源的，其仍应承担除赔偿损失外的停止侵害、消除影响等法律责任。法律仅仅免除了销售者的赔偿责任。而我国《著作权法》却没有这样明确的规定。因此，即使销售商能够证明其复制品的合法来源，即其主观上没有过错，仍应承担法律责任。销售商承担法律责任后，可以向其供货商追偿。从新《著作权法》第五十二条的规定似乎可以推出对销售商能够的侵权责任使用的是无过错责任原则。
①：因本文中讨论的案例均是在2001年10月27日前立的案，因此适用的是修正前的《著作权法》。本文未注明新《著作权法》的，均为修正前的《著作权法》。
参考书目：
1、《民法学》彭万林主编，1994年中国政法大学出版社知识产权法律和诉讼实践的探讨和研究，发表了多篇知识产权法律方面的文章，出版
2、《知识产权审判实务》罗东川 马来客主编，2000年法律出版社出版