中国公证协会


公证复查争议投诉处理办法（试行）

（中国公证协会五届二次常务理事会审议通过）



第一章 总 则



第一条 为了规范公证复查争议投诉处理工作，维护公证执业秩序和公证行业信誉，根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》和《中国公证协会章程》的有关规定，制定本办法。

第二条 公证复查争议投诉是指公证当事人、公证事项的利害关系人（以下简称投诉人）对公证机构作出的撤销或者不予撤销公证书的复查决定有异议，采用投诉方式提请地方公证协会予以处理的行为。

第三条 地方公证协会处理公证复查争议投诉，应当坚持依法、客观、公正的原则。

第四条 地方公证协会负责处理对本行政区域内公证机构的公证复查争议投诉。

地方公证协会设立的分会，可以根据地方公证协会的授权处理公证复查争议投诉。

第五条 中国公证协会对地方公证协会的公证复查争议投诉处理工作进行监督和指导。

第二章 投诉的受理



第六条 投诉人应当自收到或者知道公证机构作出的撤销或者不予撤销公证书的复查决定之日起六十日内，向地方公证协会提出公证复查争议投诉。

第七条 公证复查争议投诉应当以书面形式提出，载明投诉人的诉求及其理由，并提供相关证明材料。

第八条 投诉人委托代理人提出公证复查争议投诉的，代理人应当提交授权委托书。

第九条 符合下列条件的公证复查争议投诉，地方公证协会应当受理：

（一）投诉人具有投诉资格，代理人具有代理资格；

（二）属于本办法规定的公证复查争议投诉范围；

（三）被投诉人为本地方公证协会会员；

（四）在规定的期限内提出公证复查争议投诉；

（五）投诉形式符合本办法规定；

（六）投诉事项未向人民法院提起诉讼。

第十条 地方公证协会应当自收到公证复查争议投诉之日起十个工作日内决定受理或者不予受理，并以口头或者书面形式通知投诉人，不予受理的应当说明理由。



第三章 投诉的处理



第十一条 投诉人应当就其诉求及理由提供真实、合法、充分的证明材料，被投诉人保管的公证卷宗中已有的证明材料除外。

地方公证协会认为投诉人就其投诉理由的说明或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求投诉人作出说明或者补充证明材料。

第十二条 地方公证协会受理投诉事项后，应当及时将投诉材料送交被投诉人，并书面通知被投诉人进行答辩。被投诉人应当自收到投诉材料和答辩通知之日起十五个工作日内提交答辩意见。

第十三条 被投诉人应当提供支持其答辩意见的证明材料。

地方公证协会认为被投诉人答辩说明的情况或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求被投诉人作出说明或者补充证明材料。

第十四条 地方公证协会应当依照有关法律、法规和司法行政规章的规定，对公证复查争议投诉事项的有关情况以及证明材料进行核实。

地方公证协会根据核实投诉事项有关情况的需要，可以要求被投诉人提供全部或者部分公证卷宗材料，也可以向有关单位或者个人进行调查。

第十五条 地方公证协会处理投诉事项，根据需要或者投诉人、被投诉人的申请，可以举行听证。

第十六条 地方公证协会处理投诉事项，对所涉及的复杂疑难或者专业性较强的问题，可以组织或者聘请公证业内或者有关方面的专家进行论证。

第十七条 地方公证协会负责处理公证复查争议投诉的人员有以下情形的应当回避：

（一）投诉人的近亲属；

（二）被投诉人所属的公证员；

（三）投诉事项涉及的公证员的近亲属。

参与公证复查争议投诉处理论证工作的专家有前款规定情形的应当回避。

第十八条 地方公证协会应当自受理之日起六十日内提出处理意见。

因不可抗力、补充证明材料或者需要调查核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定的期限内。

第十九条 地方公证协会应当根据不同情况，按以下规定处理投诉事项：

（一）认为公证机构撤销或者不予撤销公证书的复查决定正确的，对投诉人的请求不予支持，并告知被投诉人；

（二）认为公证机构撤销或者不予撤销公证书的复查决定错误的，对投诉人的请求予以支持，书面建议被投诉人撤销原复查决定，重新作出复查决定；

（三）认为公证机构撤销或者不予撤销公证书的复查决定不适当或者有疑义的，书面建议被投诉人就原公证争议重新进行复查。

第二十条 地方公证协会应当将公证复查争议投诉处理结果书面通知投诉人。

第二十一条 有以下情形之一的，应当终止公证复查争议投诉处理：

（一）公证复查争议投诉受理后，投诉人又就投诉事项向人民法院起诉的，或者发现投诉事项已由人民法院立案审理的；

（二）在投诉处理过程中投诉人撤回投诉的；

（三）在投诉处理过程中被投诉人主动变更原复查决定或者重新进行复查的；

（四）投诉人死亡（终止），继续处理该投诉事项已无意义的。

第二十二条 对于地方公证协会的处理建议，被投诉人应当采纳。

被投诉人拒不采纳的，视情节轻重，由地方公证协会给予相应的行业处分。

地方公证协会在公证复查争议投诉处理过程中发现被投诉人及其公证员有违法、违规情形的，依照有关规定予以处理。



第四章 附 则



第二十三条 公证当事人、公证事项的利害关系人对公证机构依据《公证程序规则》第六十五条作出的撤销公证书的决定有异议的，适用本办法。

第二十四条 地方公证协会可以依据本办法制定公证复查争议投诉处理的实施细则，报中国公证协会备案。

第二十五条 本办法由中国公证协会常务理事会负责解释。

第二十六条 本办法自2007年5月1日施行。

浅析商事合同之默示承诺

周生军


内容摘要：默示承诺基于合同的要素即意思表示产生，在商事较发达国家就传统商事合同中发生默示承诺效力的缄默做了严格的界定。在现代商事（即电子商务）中，严格的交易规则使得要约人特定化，继而使商人的缄默或不作为发生默示承诺效力的范围得以延伸。另外，电子商务方便快捷，使得传统合同订立所需要的时间、空间被大大缩短，甚至被取消了，确认默认承诺成立必须满足合理的时效。
关键词：意思表示　默示承诺
随着市场经济机制和国际贸易规则的日趋成熟，默示承诺在订立商事合同中的作用越来越不容忽视。但是，由于我国长期处于计划经济的制约，一直主张民商合一，对商事合同订立过程中的默示承诺一般持否定态度，仍延续着民法中的通常作法，未形成一定的规则。这与我国正在全面进行的经济转型是相背的，它不利于交易的快捷及安全。我们有必要从默示承诺制度的产生根源出发，结合世界上商事发达国家的现行商法及现代商事特点加以分析，阐述其存在的重要性及确立其存在的条件。
一　默示承诺之产生根源
默示承诺的产生是基于订立合同这一特定法律行为产生的。合同是平等的当事人之间达成的能够产生法律后果的合意，即合同以意思表示为要素。
意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，承诺是受要约人同意要约的意思表示（合同法第21条），自然也就有“明示的承诺”和“默示的承诺”的区分。例如，时下采用会员制的刊物邮寄业务，业务商一季度向会员邮寄一本畅销书，并约定一个月的期限。若会员不喜欢该书，在一个月内可以寄回，否则将视该会员同意购买此书。一月期满，会员的缄默或不作为即表示默示承诺。
默示承诺，在法学理论界有广义与狭义之分。广义上，凡从特定的作为（甚至不作为）中间接地推知行为人有承诺的意思表示，均属默示的承诺，至于此意思表示是否需要通知要约人则不论。狭义上，默示承诺仅限于需要将默示作出的承诺意思表示通知要约人的情形，承诺无须通知的情形称为意思实现，排除在外。但是，两种定义方法存在共同点，即承诺的意思可以通过行为来表示。
二、传统商事合同订立过程中的默示承诺
商事贸易的交易习惯与一般民事关系的交易习惯有很大的不同，为了交易的便利和安全，商人在从事商事活动过程中，创设了许多交易规则，而我国仅在新《合同法》第二十二条、第二十六条作了概括性的规定，在这方面是比较欠缺的。我们有必要根据世界上商事活动较发达国家的商法，就商事活动范围内的默示承诺加以分析。
商事发达国家一般仅明确商事事务处理中的默示承诺条件，而在非商事事务处理方面，沉默或不行为除规范场合外仍只作为一种事实行为处理。
（一）正常商事事务处理中默示承诺成立的一般条件
第一 商人的经营活动必须是为他人处理事务。
并非商人在从事商业活动中的所有沉默都会发生默示承诺的效果，依照德国等国家商法的规定，事务处理是指为他人利益在他方利益范围内以某种法定的或事实的方式独立行事。例如在我国合同法中规定的，承揽合同中的加工、定作、修理，运输合同中承运人运输旅客或货物，仓储合同中保管人储存存货人交付的仓储物，居间合同中一方当事人为他方提供订约媒介等均属于此类事务。与之相反，买卖行为、借款行为不属于此类事务，其沉默或不作为不宜确认为默示承诺。
第二 商人必须与委托人的要约存在着一种业务上的联系。
这种业务上的联系指在要约人提出要约时，双方当事人正存在着业务关系，他们彼此都有意愿将此业务关系存继下去。例如，居民与小区物业公司签订当年的物业管理协议时已经存在的物业管理关系；存货人委托保管储存仓储物时已经存在的代理储藏和保管关系。
第三 要约人所提出的要约内容必须涉及商人所经营的业务。这就是说，要约人提出的要约内容不得超出商人的正常业务范围。例如，存货人提出要约，委托保管人代理销售其仓储物，就超出了仓储商的正常业务范围。
（二）在商人已主动提出为他人处理事务时默示承诺成立的条件：
第一 要约人必须为商人主动提出为他人处理事务意愿的特定人。不是该特定人向商人提出要约，商人缄默不应视为默示承诺。例如：某仓储商向某食品加工厂发送广告印刷品，即主动向他人提出为其处理事务的行为。该食品加工厂根据广告向该仓储商发出要约，仓储商的缄默就可视为默示承诺。但是仓储商若仅仅在报纸上刊登广告，则不是向具体人提出办理事务之意愿。
第二 要约人提出的要约必须在商人主动提出的为他人处理的事务范围之内。只要该特定人按照商人提供的事务处理范围或内容向商人提出要约，商人缄默既视为默示承诺。
三、现代商事合同订立过程中的默示承诺
随着世界经济贸易一体化进程的加快，人们迫切要求提高交易的效率。电子商务恰恰具备快捷方便这一优势，自然也就越来越受到人们的重视。但是，电子合同完全在虚拟空间中进行，当事人往往并不见面，确认电子合同订立过程中是否存在默示承诺以及其成立的条件，对于保证电子商务交易安全就比较重要。
（一）确认电子商务之默示承诺之必要
1、我国电子商务要约承诺制度之现状
现代商人开展电子商务业务，主要是通过电子合同，来确立其与客户间的合同关系。因此，现代商务也称之谓电子商务。所谓电子合同，是通过电子计算机网络系统订立的，以数据电文的方式来生成、储存和传递商业贸易信息的贸易方式，主要有电子数据交换系统（EDI）、电子邮件（E-mail）和计算机传真等形式。我国《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。《电子签名法》（2004年8月28日颁布）对数据电文也作出了明确的规定。也就是说，为了保证电子商务交易的安全，我国将电子合同拟制为书面形式的一种，主张通过明示承诺来完成合同的订立。另外，对于《合同法》第二十二条和第二十六条关于默示承诺的效力是否适用于电子合同订立，法学界和司法实践中仍存在很大争议。
2、我国电子商务现状
目前，电子商务主要有网上购物、网上竞拍、网上预定商品、网上预约导游、提供网络技术服务等，其运作方式可谓多样化。但是，其运行基本上都有固定的流程，一般有几个步骤组成。即，电子商务运营商发布要约邀请；用户申请加入会员，确立用户与电子商务运营商的业务联系；会员登陆选择商品或服务项目，下单，发出货款或服务费，也就是发出要约）；最后，电子商务运营商发出商品，或者承诺服务，或者拒绝要约。整个运作过程中客户基本上是按电子商务营运商的要求进行操作，并且运营商承诺与否，客户必须期待，客户只能无条件地承担缔约不能的全部责任，这实际上是将客户置于一个不利的地位。
（二）确认电子商务之默示承诺之条件
电子商务形式虽然多样化，但按其合同标的进行归纳也不外乎传统商事的事务处理和非事务处理两项权利义务内容。下面，我们从这两类标的及电子合同订立过程所具有的特点加以分析，来比较电子商务与传统商事在默示承诺方面的异同。
1、事务处理
电子合同的标的与传统商事合同的标的没有本质上的区别，所以，事务处理定义及含义，我们仍可延用传统商事的说法。但是，我认为电子商务运营商的默示承诺是否成立与传统商事应有所不同，其成立条件只需要确认该要约是否在电子商务运营商提出的为他人处理事务的范围内，及电子商务营运商的不作为或沉默是否在合理的时效内即可，理由主要有以下几点：
（1）电子商务运营商已主动提出为他人处理事务时，要约人为商人主动提出为他人处理事务意愿的特定人。客户与电子商务运营商建立联系的通常作法是：用户注册个人信息，成为营运商的会员，即特定客户。其注册信息一般根据电子运营商的交易需要以回复表单的形式来实现。在未按要求以帐户名登陆前，终端用户的身份是“游客”（即非运营商主动提出为他人处理事务意愿的特定人），电子商务运营商是不承认与其有任何民事关系的，也就是不承认其已经向“游客”提出为其处理事务的意思表示，其通常的表现形式为禁止“游客”下单。因此，传统商事关于确认发生默示承诺效力的该项成立条件可以不予考虑。
（2）要约人提出的要约应在电子商务营运商主动提出的为他人处理的事务范围之内。
电子商务营运商在向会员提出为其处理事务的意思表示时，通常会详细介绍其处理事务的项目内容，即其经营范围。以提供法律援助服务的运营商为例，其会明确标示其法律援助的范围，如：“本站在河南省内提供劳动法范围内的法律援助”等等。如果要约人提出要约，要求该运营商为诉讼管辖地为河北省的劳动纠纷提供法律援助或是婚姻法方面等不在劳动法范围内的法律援助，即应视为超出该运营商的处理事务范围，运营商的沉默或不作为不应发生默示承诺的效力。反之，则应发生默示承诺效力。
（3）默示承诺成立应在超出合理时效之后。
电子商务的主要特点是快捷。但是，我们不能一味的追求快捷而不设定交易安全的底线。电子商务活动中存在以下几种不容忽视的情况：一是因网络技术故障，要约短期内无法进入受要约人的计算机系统；二是合同双方当事人需要自己去认定对方身份的合法性，而通过签定确认书的方式确定当事人主体身份，需要一定的时间；三是要约人在向受要约人发出要约后，其可能有撤回或撤销其要约的意思表示。以上几种情况是不可避免的，但是信息传递能够以光速在网络上进行，使得传统合同订立所需要的时间、空间被大大缩短，甚至被取消了，如果不设立一个合理的时效，将最终导致电子商务活动紊乱无序。
2、非事务处理
在传统商事中，非事务处理的合同订立，是不承认默示承诺存在的。但是电子商务合同有其特殊性，其订立合同的过程更加规范。我认为应该依交易习惯区别对待，下面我们以订立买卖合同为例加以分析。
根据电子商务运营商的约定，客户在网上购物，一般只能采取“立刻购买”和“竞价购买”两种方式。
电子商务运营商在约定“立刻购买”方式时，一般将邮寄货物的邮费平均摊入到每件商品的出售价款里，并且客户每选购一件商品，该商品的库存量在表单上的显示数目会减一，即一件商品只能有一名客户购买。电子商务运营商在收到客户所汇货款后，发出货物。这种行为应视为以意思实现的方式确认广义默示承诺的成立。
电子商务运营商在设置“拍卖”方式时，一般会设置一个底价（保留价），即成交的最低可接受价，不到该价可不成交，此价格买方是看不到的。这与传统意义上的拍卖是相同的，都是从公平原则出发，避免成交价低于商品价值或商家能承受的价格。这种情况下，不应该承认默示承诺的成立，承诺应以通知的方式作出。否则，南京市因1万元网上竞拍得价值10多万元小汽车而引起的诉讼案件将可能频繁发生。
四、小结
1、默示承诺在订立商事合同过程中的地位应当确立。在商事活动实践中，已经形成了大量的交易规则，法律应加以确定，以利于交易的安全和便利。
2、默示承诺在电子商务中的适应范围比传统商事更广泛，其不仅适用于事务处理也适用于非事务处理。订立电子商务合同流程的规范性给予了默示承诺更大的适用空间。

①范健：《德国商法：传统框架与新规则》法律出版社2003年10月第1版